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国际私法中属人法理论的发展历程
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&&& 一、属人法概述&&& 属人法(1ex personalis)是指以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所、居所和惯常居所(习惯居所)等作为连接点，并通常用来解决人的身份、能力及婚姻家庭、继承关系等方面问题的准据法表述公式。由于属人法主要支配的是人的身份、能力、亲属、继承等方面的“个人私法关系”。也有学者把这种在国际私法上对一个人(自然人或法人)的个人私法关系起决定性作用的法律体系称之为“属人准据法”。 在属人法的确定问题上，有些国家的国际私法采用本国法主义，即以当事人的国籍国法为其属人法，如大多数欧洲大陆国家的国际私法。而英美法系的国家一般采用住所地法主义，即以当事人的住所法为其属人法。新近另有一些国家的国际私法，包括中国采用惯常居所地法主义，即以当事人的惯常居所地法为其属人法，如我国日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。&&& 二、传统属人法的历史沿革传统属人法的历史沿革历程,主要经历了两个主要发展阶段：法则区别说时期的连结点相对统一的时期；1804年《法国民法典》颁布后本国法主义和住所地法主义共存的时期。&&& （一）法则区别说时期&&& 属人法一词，历史渊源可以追溯到14世纪意大利后期注释法学派的代表人物巴托鲁斯的法则区别说。该学说主张从法律本身的性质入手，对法律进行编排和分类，其中关于人的法则，称作“人法”。“巴托鲁斯的‘人法’是指人的住所地所属的法律体系具有属人性质，即具有追随人之所至的效力，即便人越出国境，仍应适用该住所的法律。” 因此，最初的属人法即是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。而最早明确地将住所作为属人法连结点是萨维尼的法律关系本座说。在法律关系本座说中，萨维尼明确地将有关人的身份、能力等问题的法律适用“本座”分配到住所地法律。在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均采用了这种作法。究其原因，是与当时欧洲许多国家内部政治、法律尚未统一，封建制度强调国家属地权力，只有以住所地法作为属人法才实际可行的历史状况有关。萨维尼的思想不但在欧洲大陆上根植，亦影响到了英美法系国家的冲突法学说以及立法与司法实践。英美法系国家强调国际私法的属地性，在法律适用上坚持属地主义路线。&&& （二）本国法主义兴起1.本国法兴起的历史背景1804年《法国民法典》确立了以国籍为连接点的属人法原则，它对大陆法系的影响却颇为深远，该法典第3条第3款规定：“关于个人身份与法律上能力的法律适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”虽然它并没有明确地规定居住在法国的外国人的情形，但法国法院的司法判例用类推的方法对它进行扩张解释，认为：有关人的身份和能力的外国法律，适用于该外国的国民，即使其居住于法国亦同。所以说，《法国民法典》第3条第3款的规定开了以自然人本国法为其属人法的先河。 十九世纪后半叶，意大利法学家孟西尼发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演讲，阐述了国籍作为属人法连接点的合理内涵。在孟西尼的极力倡导下，许多欧洲大陆国家开始逐渐地以国籍国法取代住所地法为其属人法使用。而与此同时英美法系的国家则依旧保持着传统的住所地法为其属人法。本国法主义的兴起是国家意识不断冲击法律意识的结果。资产阶级革命胜利以后，法国、意大利等国家建立了统一的民族国家，“民族意识的觉醒”使国籍概念应运而生并不断加强，成为体现民族精神和区分本国人与外国人的依据。可以说，本国法主义从登上历史舞台之时就具有极强的政治性。 本国法主义在十九世纪曾盛行一时。自1804年《法国民法典》第3条第2款规定以国籍为属人法原则以后，意大利、法国、比利时等国都在本国的民法中采用属人法的这一新规定。采用本国法主义对于在外国有大量内国移民的国家来说是很有利的，它可以使本国人即使居住于外国仍适用本国法，它不允许通过迁居出境的“私”行为来变更他的身份和能力；同时，某些国家对于其境内的外国人受他们的住所地法支配，更与国家间的法律协调统一的趋向背道而驰，显然是不合时宜的。欧洲大多数国家都主张以自然人本国法作为自然人属人法。主要有两个原因：一是这些国家一般具有统一的国内法律制度体系，可供依国籍确定自然人属人法的凭借和支撑；二是这些国家有较多的海外移民，以国籍为标志确定自然人属人法，更利于扩大本国法律的适用，进而更好地保护在海外的本国民众。“国家意识的凸显与民族概念的聚合促使国籍作为新的连接点在欧洲大陆等国确立下来，而英美法系等国仍沿袭住所标准作为属人法连接点，至此形成两大法系属地主义与属人主义的分庭抗礼之势。” 2.本国法主义与住所地主义并存而在欧洲大陆法系国家属人法的连结点由住所地转为国籍地时，英、美等普通法系国家和拉丁美洲的某些国家，在立法上和实践中仍坚持以自然人住所地法为自然人属人法，是有着历史缘由和时代背景的。首先，英美国家的国际私法理论受法则区别说的住所地主义影响至深，而受欧洲资产阶级革命影响较少。认为作为一个人的生活中心的住所作为属人法的连结点，更能维护当事人的利益，也有有益于个案的查明和处理，因为当事人的各种法律关系一般是围绕着住所地展开。其次，住所地法主义对于移民国家，具有非同一般的意义。它对同居住于一国的居民，不论国籍相同与否，均受同样的法律管辖，更利于获得受管辖人的认可，树立司法的权威，如此一来，住所地法实现了本国居民和外来移民在法律适用上的平等。与此同时这些国家国内的法律制度也不甚统一，以自然人住所地法作为自然人属人法，既能使本国的法律有更多的适用机会，又能减少因法律不统一所造成的法律适用上的障碍。第三，复合法域国家的国情，促使英美法系国家采用住所地法。在美国，各州都享有独立的立法权，联邦法律和各州法律各司其职，本国法主义对于美国法律选择的影响十分有限；英国虽然不像美国一样存在数个拥有独立立法权的州，但是在联合王国，只用英格兰法、曼岛法和苏格兰法的存在，而没有适用于整个英国的冲突法的存在。3.本国法主义的优点和不足本国法主义作为一项连结点源于民族主义和自由解放的年代，其之所以适时兴盛起来，源于其深厚的哲学基础。国籍被认为是个人与民族与国家的维系的纽带和表征，个人可能会因为种种原因离开其国籍所属国，但并不代表个人在精神上就此与国家切断联系。个人的民族归属性和国民存在感与国籍密切相关。其次，对于移民输出国的国家，维持本国与其国民的联系，也是主张本国法主义的应有之义。第三，国籍相对于住所而言，能更为明晰准确地进行判定，在法律适用上更为明确。当然本国法主义因之不可避免的缺陷也受到了很多批评。首先，本国法主义主张适用当事人本国法，即国籍国法，很容易导致法院为排除当事人本国法的适用，而使用公共秩序保留制度。由此可能导致公共秩序保留制度的过度适用。其次，适用当事人本国法在很多情况下与属人法的目的相违背。个人由原所属国移居外国生活，所涉事务需要法律调整，仍需归属其原国籍国法律调整。而此法律对于当事人实际生活所处环境是否相适应亦未可知，更无从谈起保护当事人的利益之说。从另一个角度讲，也不利于移居个人更好更快地融入移居国的生活。第三，人权意识的提高，对本国法主义提出批评和指摘。在法制与经济发展相对落后的国家，若无论个人移居何处均需遵守国籍国法律，不问此法律是否有悖人权原则，不甚合理。第四，随着人员流动的深度和广度增加，大量的双重国籍,多重国籍现象的出现，使当事人本国法的适用出现问题。如何合理有效地解决国籍冲突问题，也是本国法主义不可回避的。第五，交通技术的进步，使劳动力资源跨区，跨国流动性进一步增强，继续坚守本国法主义可能不合时宜。&& （三）住所地法主义回归1.住所地法主义回归的历史背景自二十世纪五十年代后，随着国际经济交往的迅猛发展和国际私法统一化进程的加快，两大法系在属人法上的分歧有殊途同归的倾向，这一倾向的主要标志是住所地的地位得到提高。住所地法主义强调法律的属地性, 认为法律与制定法律的国家主权以及该主权所管辖的领土之间有着紧密的联系。这种密切联系使得国际私法被严格的法律属地主权论影响, 并成为住所地法主义的理论基础。& 2.住所地主义的优点和不足住所地法主义现在仍被许多国家推崇, 其在很多方面的优势也是现代属人法所仍在追求的。首先，住所是当事人的利益中心地，与当事人身关系联系紧密。在人口流动频繁的当代社会，一个人具有本国国籍而其生活中心却在其他国家的情况屡见不鲜，此时，该当事人与住所地法有着更为密切的联系，住所作为人日常生活工作的中心, 更能体现人各方面的状况。当事人住所地法是和当事人有最密切联系的法律。国籍在某种程度上只能表征政治上的隶属关系而并非在民事关系上的内在联系。国家通过国籍对人实施管辖是出于国家主权的需要。且住所一般均需经由当事人选择而得，可以推断其愿意接受住所地法律的约束，适用住所地法主义，更易获得当事人的心理认同。&&& 第二，住所地法主义，可以扩大法院地法的适用。法院根据住所地原则援引的准据法一般是法院地法，免除了经由冲突规范指引后进行外国法的查明并确定适用等运作。同时，在法院作出判决后，判决的执行也有相应的保障。&&& 第三，在复合法域国家,由于其内部包含着多种不同法律制度的政治单位， 适用住所地原则能更便捷有效地确定个案中应当适用的法律。而在此情况下，本国法主义无法作为评判的有力依据和支撑。多法域国家的各法域人员在身份、能力等方面产生的区际法律冲突无法通过国籍加以解决,而只能通过住所地法加以解决,因此,在其国际私法中采用住所地法主义,有助于国际法律冲突和区际法律冲突的双重解决。第四，在普通法系国家, 法律对住所的取得和丧失有严格的规定,使得每个人在案件中只能有一个住所,能够较大限度的避免住所冲突的发生。有些国家的相关法律规定更为细致，如英格兰法中将住所分为原始住所、选择住所与附属住所三类。其中原始住所为出生时法律赋予的住所, 除收养以外不能变更, 并且对原始住所的放弃必须得到“超出适当怀疑之外的证明”附属住所指未成年人和精神失常者的住所与他在法律上所依靠的人的住所相同,且随它一起改变。选择住所是三者中最为重要的, 因为一个人主要的生活都与选择住所相关联。相较而言，由于各个国家对国籍的取得和丧失规定不一，双重国籍，无国籍现象层出不穷。经过半个世纪的实践，住所地法较本国法的优越性逐渐表现出来，国际社会也愈发青睐于住所地原则。二战以后的许多国际条约都体现了这种趋势：1955年《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第l条规定：“当事人住所国规定适用他的国籍国法，而他的国籍国规定应适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地国的内国法”。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条也规定：“除本法有特别规定外，住所地的瑞士法院或主管机关对有关属人法的事项有管辖权，并适用住所地法。” 以住所为属人法的连结点, 虽然其优点显而易见, 但在本国法主义走向衰落的同时，住所地原则的固有缺陷也愈加突出，它所存在的问题也是我们所不能忽视的。&&& 第一，住所的确定不仅要有客观居住的事实，一般还要求当事人具有久居于此的意思。客观事实易于确认，但主观因素较难查明。在司法实践中增添了法官负担。相较而言，国籍只需有入籍行为即可确定，更简单明了，便于操作。&&& 第二，住所地法主义，容易引起法律规避现象。住所与国籍相比较, 不具有稳定性和持久性，当事人可以通过改变住所制造连接点进行法律规避。因为住所变动的相对自由性,给法律规避提供了空间, 当事人有可能会出现为达到某种特殊目的而改变住所, 从而规避不利法律适用的情况, 国籍的持续性和稳定性使得通过变更国籍规避法律几乎不可能。当然，从倡导个人主义、个人自由的西方法律精神来说，住所制度认为一个人的身份、能力和个人权利同他个人的家庭有着密切的联系，它容许一个人用他自己的私人行为即用变更他的住所的方法来变更那个决定他个人地位的法律。这也是诸多国家采用住所制度的内在原由之一。&&& 第三，住所的概念在不同国家有着不同的理解, 增大了外国法内容查明的难度, 阻碍了住所地主义的发展, 而国际上对国籍的认识相对统一，各国法律对住所的规定不尽一致。法国法规定法国人有且只有一个住所，而德国却实行复数住所制度，意大利法规定住所指该自然人的生活中心所在地，我国《民法通则》规定住所指一个人的户籍所在地。 &&& 以上分析可以看出，住所地法主义和国籍主义各有优劣，各有可行性及欠缺之处，并在形成之初与发展历程中有着深刻的历史背景和时代成因，因此，由于国籍和住所这两个连结因素都具有不可弥补的缺陷和深刻的社会历史原因，形成谁也无法取代另一方,本国法主义与住所地法主义长期对峙的局面,因而实现国际社会国际私法属人法方面的统一情势亦不明朗。&& &&& 三、近代属人法的新发展& （一）统一连结点的立法尝试鉴于本国法和住所地法的冲突，许多学者主张统一各国的属人法标准。国际组织也作出了相应的努力和尝试，《关于婚姻法律冲突的海牙公约》和《离婚与别居的海牙公约》等公约都采取协调住所与国籍冲突的方法企图实现属人法的统一。此后，1928年美洲国家制定的《布斯塔曼特法典》本拟从属人法的连结点作出统一规定，后因各国分歧较大未获成功，而只得采取一种折衷方案。1930年《关于本票、汇票的日内瓦公约》也反映了这些协调的努力。虽然这些努力虽未有显著成果，但它开拓了统一属人法的道路。 而于1955年，在海牙国际私法会议上订立的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》的第1条就如此规定，“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”这些立法尝试表明，两大法系之本国法与住所地法主义的长期对立，在诸多因素和时代背景的驱使下进行了相应的妥协和让步，矛盾也有一定的缓和。&& （二）惯常居所地法的提出本国法原则和住所地法主义各有利弊，分别代表了这两个原则的两大法系国家并不愿意完全放弃自己的主张而服从对方，创立统一连结点的立法尝试虽偶有进展，但多数尝试仍屡屡受挫,在此背景下,惯常居所地法应运而生。&& 海牙国际私法会议在日签订《解决本国法和住所地法冲突的公约》，公约提出一个创新的连接点即惯常居所地，公约还规定“本公约所称住所地者，除他人之住所或以公共团体之住所地为住所者外，即为惯常居所地。”&&& 惯常居所也叫“经常居所”、“经常居住地”、“经常居留地”。一般来说，如果一个人在某一地方连续居住和停留一估时间，便在该地有其惯常居所，而不需要有在该地“久住的意思”。由于惯常居所通常是一人的“生活中心”所在的地方，且它依据的是在某一地方连续居住和停留的客观事实，在标准上比住所概念易于操作，所以在第二次世界大战后的国际私法上，出现了以惯常居所为连结点的趋向。&& 与居所比较，惯常居所相对住所的根本区别在于主观判断标准度的降低。自罗马法以来，住所就被认为必须符合两个条件：主观上的久居意思和客观上的久居事实，此思想一直为英美法系国家继承，而主观上的判断显然又缺乏客观性和可操作性，正因为此，英美法系国家在大陆法系国家让步住所地法主义优先的情况下，也同意放宽住所的条件，具体讲，就是弱化惯常居所的主观判断性，而仅以当事人是否“惯常的”、“实际的”客观居住事实作为判断标准，其中，很多国家在判断客观事实时借助于国际私法中的最密切联系原则，从而使得属人法连结点趋于灵话化，也更具合理性、现实性，在一定程度上更可避免反致的产生。&&&& 正因为惯常居所地法是在本国法原则和住所地法主义不可调和的矛盾中产生的一个妥协手段，有关国际条约将“惯常居所”作为“国籍”和“住所”的一个中间概念来对待，一方面不对惯常居所做统一性的定义，另一方面将惯常居所的判断结合国籍或居住年限进行，从而形成目前以惯常居所地法原则为主，本国法原则和住所地法原则为辅的综合确定属人法的局面。 && （三）惯常居所地法的应用及完善1.惯常居所地法的应用惯常居所为晚近的海牙国际私法公约所青睐。最早以惯常居所为连结点的海牙国际私法公约是日《关于儿童扶养义务准据法的公约》，其第1条第1款和第2款以儿童的惯常居所地法为儿童扶养义务准据法。随后，日《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的（海牙）公约》也以惯常居所为连结点，即以未成年人惯常居所地法为未成年人保护方面的准据法；日《关于夫妻财产制准据法的（海牙）公约》（日对法国、卢森堡、荷兰生效）第4条规定在配偶双方未选择夫妻财产制准据法的情形下，夫妻财产制适用配偶双方婚后最初的惯常居所地法。这表明，海牙国际私法会议已舍弃了早期的海牙国际私法公约所一边倒地采取的本国法主义，而更多地以惯常居所为晚近的海牙国际私法公约所包含的冲突规则的连结点。&&&&&&& &&& 自日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在连结点问题上，与大陆法系国家一般采用本国法主义不同，也与英美法系采住所地法主义相异，而是极具创新性地以经常居所为主要连接点，即与人的身份、能力、婚姻家庭、继承等事项密切相关的法律体系依经常居所地法加以认定。这一创新性的做法与现今社会交流日益频繁，人员往来更加密切的时代背景和经济全球化的大环境无疑是相符的，更与国际私法的立法最新趋势一致，具有前瞻性和进步性。也更表明，随着国际私法的统一化进程的发展,中国也正在立法上努力做到与国际做法相接轨,从固定、僵化的立法模式转向日益灵活的立法倾向。 尽管惯常居所在海牙体系中有着重要的地位，并在实践中被越来越多的国家采用践行，但是直到今天，海牙公约并没有对惯常居所作出任何明晰的界定。有学者认为，之所以不对惯常居所进行定义，其实是一个经过深思熟虑的政策问题，这里面有微妙的法律政策上的原因：海牙国际私法会议并不打算以公约的方式制定一条技术性规则来界定“惯常居所”概念，其目的在于使之不受那些可能产生僵化、且在不同的法律体系之间产生歧义的技术性原则的影响。惯常居所的产生之初即是为了调和本国法主义与住所地主义的长期对峙局面。而在立法及司法实践过程中，惯常居所因其较于住所而言更便于认定和确认，也更符合当今社会人员高速大量流动的现状，确实起到了应有的作用，收到了显著的效果，缓和了本国法主义与住所地主义的对立。同时，作为属人法的连结点，在保护未成年人利益和保障扶养关系的有效性 ,适用惯常居所地法显然是有效可行的。其原因有二：首先，适用惯常居所地法能满足尽快保护未成年人的需求，事实上未成年人所在的国家就是其惯常居所地国家；其次，未成年人还没有形成自己的文化，惯常居所地国家（未成年人生活）的国家的法律与其有最强的 ,因此适用惯常居所地有利于保护未成年人有关的法律关系。这也是海牙国际私法会议目前能成功推行“惯常居所地”连结点的主要原因。 &&& 2. 惯常居所地法的完善当然，惯常居所虽然有着住所与国籍不能比拟的优势，但采用惯常居所作为法律适用的连结点也有着不可克服的弊端，也会产生惯常居所冲突等问题。&&& 第一，相对于住所与国籍这两个连结点，惯常居所并非无所不能。在进行个案操作时，仍然需要借助法院地法补缺功能。&&& 第二，惯常居所作为属人法的连结点无法切实有效地防止当事人进行法律规避的情形。与住所相比较，惯常居所的变动更为方便，因其无需考虑当事人的主观意志，只关注客观居住的事实及相应的期限，当事人很有可能自行更改居所，以逃避本应适用的法律。&&& 第三，“惯常居所”的届定、判断、取得、丧失，各个国家均有差别，至今为止，并无统一。在具体司法实践中，如何判定惯常居所，缺乏明确的准则和衡量标准，很不利于涉外民事纠纷的有效解决，影响案件处理结果的公正性和执行力。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十五条进一步对自然人的惯常居所的界定作出规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”&&& 四、属人法未来的发展趋势属人法是到目前为止国际私法中最大的系属公式，其运用范围最为广泛。随着社会的发展，整个经济全球化进程的加速以及国际民商事交往的日益纷繁复杂，属人法也经历了法则区别说时期以及1804年《法国民法典》颁布后本国法主义和住所地法主义共存的时期直至20世纪中期向惯常居所靠拢的时期。从现状看，以惯常居所为主，国籍、住所为辅的综合确定属人法的方法将是今后相当一段时期内属人法的发展方向。无论是维系个人与民族情感纽带的本国法还是与当事人生活中心地息息相关的住所地法抑或是新近开始兴起的旨在协调本国法主义与住所地法主义的惯常居所地法，都无一例外地有着各自的优点和缺陷。德国国际私法一代宗师Kegel教授对国籍原则和住所原则之争曾作出过精辟地总结。他指出，“国籍原则和住所原则（包括惯常居所原则）并没有孰优孰劣的问题。二者之间的争论说到底是一场信仰之争。”正如他所说，思想观念无优劣之分，只是立场与信仰不同。在休戚与共的全球一体化的今天，属人法的发展无论如何走向，但都确定无疑地会更加灵活、便捷,更有利于民商事行为的进行，更助于案件的公正裁判，更好地维护当事人的切身利益。
& 陈卫佐：比较国际私法[M]，清华大学出版社，2012年版，第139页。& 杜新丽：《从住所、国籍到经常居所地??我国属人法立法变革研究》[J]，《政法论坛》，2011 年第3期，第28页。& 姜茹娇：《从国际属人法的发展谈我国有关冲突规范完善》[J]，《铜陵学院学报》，2005年第2期，第41页。& 陈卫佐：比较国际私法[M]，清华大学出版社，2012年版，第141页。& 白倩倩：论属人法的发展[J]，法制与社会，2011年第8期，第9页。& 宋航：属人法的发展趋向及其在中国的适用[J]，安徽大学学报，1997年第1期，第65页。& 胡曙东：属人法连接点之历史发展与我国立法模式之选择[J]，前沿，2012年第5期，第70页。& 白倩倩：论属人法的发展[J]，法制与社会，2011年第8期，第9页。& 钟雯：浅析属人法的住所地法主义[J]，今日南国(理论创新版)，2008年第8期，第176页。& 钟雯：浅析属人法的住所地法主义[J]，今日南国(理论创新版)，2008年第8期，第176页。& 白倩倩：论属人法的发展[J]，法制与社会,2011年第8期，第9页。& 马丁?权尔：《国际私法》，法律出版杜，1988年版，第160页。& 钟雯：浅析属人法的住所地法主义[J]，今日南国(理论创新版)，2008年第8期，第177页。& 张悦仙：住所与国籍的冲突与调和[J]，河北法学，2006年第9期，第89页。& 刘力：当代自然人属人法的发展成果在中国的适用[J].河南省政法管理干部学院学报,2004年第3期，第110页。& 陈卫佐：《比较国际私法》，法律出版社，2012年版，第145页。
& 陈卫佐：比较国际私法[M]，清华大学出版社，2012年版，第145页。& 刘仁山：自然人属人法连结点理论与实践之比较研究，载于《2011年国际私法年会论文集》上册，第237页。
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personal law涉外民事、海事法律关系当事人的国籍或住所所在地国家的法律,国际私法中常用来解决人的...在属人法当中还有一种法人属人法，它一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的法律冲突问题。中国以当事人本国法作为属人
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