透析刑法第二百二十五条“非法经营罪”的本质特征（一）
& 经营& 非法经营& 非法经营罪
&&&&&&&&&&&& &&透析刑法第二百二十五条&非法经营罪&的本质特征&
&&&&& 刑法第二百二十五条规定的&非法经营罪&，是我国刑法&堵漏条款&最多的罪名，本罪在1997年出台至今的短短几年时间之内，国家就对它进行了九次&堵漏&，在它的身上充分体现出了&与时俱进&的特征！然而，正是由于这些频频&堵漏&的做法，从另外一个层面反映出这个罪名在立法时存在&仓促&的成份。本文通过对刑法第二百二十五条规定的原文和&堵漏条款&进行归纳，从&经营&、&非法经营&这些基本概念的角度去认识&非法经营罪&的表现形式、立法中存在的缺陷，透析本罪的本质特征，并提出自己的拙见，有不当之处，敬请同行们批评指正。
&&&&& 一、刑法第二百二十五条的堵漏条款：
&&&&& 1、&97刑法&第二百二十五条原文：
&&&&& 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
&&&&& （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
&&&&& （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
&&&&& （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
&&&&& 2、《中华人民共和国刑法修正案》（）对刑法第二百二十五条的修改：
&&&&& 第八条规定，刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：&未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；&原第三项改为第四项。
&&&&& 3、立法解释对刑法第二百二十五条的补充规定：
&&&&& 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（第9届全国人大常委会第6次会议于日通过）:
&&&&& 第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。
&&&&& 4、司法解释对刑法第二百二十五条的&堵漏&规定：
&&&& （1）《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(于日由最高人民法院审判委员会第1032次会议通过，自日起施行)：
&&&&& 第十一条规定 &&违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
&&&&& 第十五条规定 &&非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规第，以非法经营罪定罪处罚。
&&&&& （2）《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》&(日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过、法释[2000]12号)：
&&&&& 第一条规定，违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；
&&&&& （3）最高人民法院批复广东省高级人民&法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(日最高人民法院审判委员会第1166次会议通过，日中华人民共和国最高人民法院公告公布，自日起施行)：
&&&&& 对于日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
&&&& （4）《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（日最高人民检察院第九届检察委员会第112次会议通过、高检发释字[2002]6号）:
&&&&& 第一条规定 违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
&&&& （5）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1237次会议、最高人民检察院第九届检察委员会第109次会议审议通过，日联合发布）:
&&&&& 第一条规定 未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
&&&&& 第二条规定 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
&&&&& （6）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（日最高人民法院审判委员会第1269次会议 日 最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过、法释〔2003〕8号）:
&&&&& 第六条规定 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
&&&&& （7）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年４月26日由最高人民法院审判委员会第1349次会议通过，日由最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过，自2005年５月13日起施行）：
&&&&& 第六条规定& 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
&&&&& 综上所述，到目前为止，经国家立法机关和司法机关确定的&堵漏&性质的&非法经营犯罪&行为，共有以下九种形式：一是非法经营证券、期货或者保险业务的行为；二是非法买卖外汇的行为；三是从事非法出版的行为；四是非法经营电信的行为；五是非法传销经营行为；六是非法经营食盐行为；七是生产、销售&瘦肉精&等行为；八是在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价、牟取暴利的行为；九是擅自发行、销售彩票的行为。
&&&&& 二、由于刑法第二百二十五条规定存在先天性的缺陷，在未进行根本性修改之前，这一罪名将永无休止地处在&堵漏&之中：
&&&&& 刑法第二百二十五条的立法初衷是对扰乱市场秩序情节严重的经营性质的行为实施有效地打击，建立、完善社会主义市场经济准入（许可）制度、维护市场竞争秩序，保证国家市场调控目标及产业政策实现采取的重要措施。通过刑法调整，有效遏制一切违反国家有关经营许可制度、危害性大、情节严重的经营性质的违法行为。
&&&&& 从法理上讲，刑法中规定的&非法经营罪&与行政法中规定的&非法经营&行为是一脉相承的，两者除危害程度不同之外，其客观表现形式应该是一致的。也就是说&非法经营罪&的前置条件是&经营&和&非法经营&行为，因此，要认识&非法经营罪&，必须先认识&经营&和&非法经营&行为这两个概念。由于在我国九七刑法出台之前，国家的相关法律法规，未对&非法经营&行为这一概念作出科学、严密、完整、准确的定义，客观上给&非法经营罪&这一罪名造成了先天性缺陷。
&&&&& 缺陷之一：刑法第二百二十五条规定的&非法经营罪&，是一个没有具体内涵或内涵不确定的罪名。
&&&&& 由于没有从&经营&、&非法经营&的角度来定义&非法经营罪&，导致&非法经营罪&的内涵缺乏底蕴。我国九七刑法出台之前，没有建立法定的&非法经营&行为概念，许多人则是在&非法经营罪&这一罪名出台之后，才开始审视&非法经营&这一概念的，因此不少人误认为：只有刑法第二百二十五条及&堵漏&条款中列举的行为才算是&非法经营&行为，未列举的行为就是合法经营行为。这是导致&非法经营罪&内涵不清的主要原因，也是&非法经营罪&难以实现其立法初衷的根本原因。客观事实是先有&非法经营&行为，后有&非法经营罪&的罪名。因此必须在建立&非法经营&的概念之后，再完善&非法经营罪&规定。
&&&&& 缺陷之二：刑法第二百二十五条规定，没有把握&非法经营&行为的本质特征，遗漏了大量的&非法经营&行为：
&&&&& 法条中的四项规定，其本质特征就是&违反国家规定&。也就是说，无论是法条中已列举的经营&专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品&、&买卖进出口许可证&、&进出口原产地证明&、&许可证或者批准文件的&、&证券、期货或者保险业务&、&其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为&，还是法条中未列举的其他经营性质的行为，只要是国家明确禁止的经营行为，都应视为是&违反国家规定&。对此，我国《刑法》第九十六条明确规定&本法所称违反国家规定，指违反：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；（2） 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令&。因此，我们有依据认为：凡是&违反国家规定&的经营性质的行为，都应定性为&非法经营&行为。如果不这样理解的话，那么就可能得出一个十分荒唐的结论：&有些违反国家规定的经营行为不是非法经营行为&。
&&&&& 法条规定的前三种情形，其本意是想涵盖较多的非法经营行为，但由于法律条款的内容没有按照市场准入（许可）制度、竞争规则、产业政策划分标准等进行科学分类，没有抓住非法经营行为的本质特征，导致无法实现概念内涵上的互补，从而遗漏了大量的&非法经营&行为。例如：未取得营业执照而从事经营活动的行为、超经营范围从事经营活动的行为等，我们可以说它不是非法经营行为吗？这些行为达到一定的程度，甚至是非常严重的违法行为。
&&&&& 缺陷之三：刑法第二百二十五条规定，条款之间存在内涵相互重叠的现象：
我们很难说清楚刑法第二百二十五条规定中的前三种情形是遵循的一个什么样的划分标准而制定的，是立法期间我国只出现了这几种非法经营行为、还是立法者当时只想到了这几种情形、或者是只有这几种非法经营行为应该遭受打击？我们无从而知。但有一点可以肯定，法条规定的前三种情形，内容相互交叉、内涵含混不清，既不能实现互补，又不能自成一体。显然，这样的法律条款规定，难以统率司法实践活动。
&&&&& 缺陷之四：刑法第二百二十五条第四项&其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为&，只有在&堵漏&时才显现其作用：
&&&&& &其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为&的内涵太宽泛、限制条件太少，疑似&兜底性&条款。在司法实践中，除法定的&堵漏&情形之外的&其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为&，根本就不具备可操作性，形同虚设。
&&&&& 因此，非法经营罪的堵漏，只有立足于所有&违反国家规定&、&情节严重&的经营行为这一本质特征，而不能老是纠缠于对&某一具体经营行为&的补充。事实上老是采取对&某一具体经营行为&补充的方法，是&把简单的事情搞复杂了&，这种做法将是永无止尽的，不可取的。
&&&&& 缺陷之五：&堵漏条款&的制定存在草率成份：
&&&&& 关于《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，只注明了&依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚&，未具体注明&依照《刑法》第二百二十五条&的哪条哪款规定定罪处罚。类似的&堵漏条款&，司法实践中如何操作？
&&&&& 综上所述，从以上分析中我们不难看出，刑法第二百二十五条的规定和之后陆续出台的&堵漏条款&，很难涵盖经济社会中的非法经营行为的全部或大部，若不及时进行根本性的修改，那么，这一罪名将永无休止地处在&堵漏&之中。
&&最后修改于
请各位遵纪守法并注意语言文明十五乘以十五等于一乘二乘一百加25等于二百二十五二十五乘以25等于
造梦郑雨威251
15*15=2251*2*100+25=22525*25=625
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第二百二十五章 同学聚会
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