肖像权是一种重要的人格权。《民法通则》第100、120条，《妇女权益保障法》第42条，《广告法》第25条及《侵权责任法》第2条第1款等皆对肖像权保护作出了明文规定。[1]最高人民法院近三十年来也颁发了一些关于肖像权法律问题适用的司法解释，[2]并于《最高人民法院公报》公布了三例肖像权典型案件。[3]上述立法、司法解释及公报案例共同构成我国肖像权保护适用之法制体系和法院裁判的参考指引。

查国内外学者对肖像权之研究多从肖像权基本概念出发，明确其内涵外延，后根据侵权责任构成要件一一述明，最后解决具体案件。[4]然循此种研究进路无法顾及肖像权保护中各方利益的冲突与平衡问题，此在我国学说上尤其匮乏，故亟需寻求新的研究范式以济其穷。实务中出现的权利冲突类型，不外是同种权利、不同主体之间冲突；此权利与彼权利冲突以及法定权利与团体、社会公益之冲突。就肖像权之利益冲突而言，值得研究者有三：（1）肖像权与肖像权--集体肖像中的各肖像权人之间的利益冲突；（2）肖像权与其他权利--肖像权人与著作权人之利益冲突；（3）肖像权与公共利益--肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益冲突。

利益冲突有待法律规制，然上述肖像权领域之利益冲突却存于法律无明文规定之地带--或虽有被法律基本原则覆盖，却无具体法律规则加以规范。此即德沃金所言之“在法规典籍中没有清晰的法规加以确凿判决的案件（HardCases）”[5]，拉伦茨称之为“规整漏洞”（Gesetzlucke），是指应予规整的问题欠缺适当的规则。[6]规整漏洞导致疑难案件中的利益冲突问题有待法官自由裁量权之发挥，而利益冲突又充满个案色彩，不存在集合了所有法益而制成的阶层图表，能使法官轻而易举地得到指引。因此，利益冲突的解决仍需诉诸个案中具体利益衡量的解释方法。[7]由于利益归属主体之不同所产生的冲突已经危及共同生活的和平，因此，“必须取向于正义，透过利益权衡化解这些利益冲突”[8]。针对上述肖像权利益冲突问题，本文拟从案例分析入手，运用利益衡量之解释方法，“在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去保证其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡。”[9]

二、集体肖像上的利益平衡

（一）集体肖像上的利益冲突--华赞案与姚明诉可口可乐案

案例一：华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案。原告华赞在1998年出访期间，同温跃宽及其余四人与美国国家贸易局局长/Case/Case_.cn，2013年6月5日访问；（4）“盈方体育传媒广告（北京）有限公司等与贵人鸟（中国）有限公司等侵犯商业赞助权和赛事经营运作权纠纷上诉案”，北京市第二中级人民法院［2008］二中民终字第1505号。资料来源：《北大法意》数据库。
有学者在论著中明确提出“集体肖像权”这一概念，参见前引④，李永军文，王利明书；张国光：《特殊肖像权民法保护研究》，湖南大学2007年优秀硕士学位论文。也有学者否认“集体肖像权”，参见前引[4]，杨立新书；郭发产：《“集体肖像权”的法律问题--析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷案》，载《法学》2003年第6期；关中烈：《姚明肖像权纠纷的法律思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第4期。
[15] 参见杨祥：《集体肖像权刍议》，载《人大法律评论》（2012年第一辑），第262页；袁博：《我国形象权纠纷案件类型化研究》，载《法治论丛》2011年第5期。
[16] 《叶璇诉首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第6期。
[17] 参见新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院（1995）吐市法民初字第3号民事判决书；新疆维吾自治区吐鲁番地区中级人民法院（1996）吐地法民终字第39号民事判决书。资料来源：《北大法意》数据库。
[18] 参见北京市东城区人民法院（2002）东民初字第6226号民事判决书。资料来源：《北大法意》数据库。
[19] 张红：《“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定--以案例为基础的的实证研究》，载《比较法研究》2012年第3期。
[20] BGH GＲUＲ 1979，732，733－Fuβballtor. 原告为知名足球守门员，被告以一张自原告背后拍摄的照片，为其电视机做广告。法院认为，尽管争诉照片并没有原告的容貌，但从其体格、举止及发型，可辨认出原告，符合《艺术著作权法》第 22 条肖像的概念。
[23] 参见前引[4]，王泽鉴书，第141页。
[25] 参见姚彦吉：《论集体肖像中的个人肖像权》，载《辽宁行政学院学报》2005年第6期。
[26] 参见前引[4]，王泽鉴书，第59页。
[27] 参见前引[14]，郭发产文。
[28] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第279页。
[29] 参见［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115页。
[30] 参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第119页。
[31] 该判决类似于1887年法国巴黎高等法院做出的一个影响深远的判决：某著名演员要求判决照相馆撤去其所陈列的包括自己肖像在内的合影照片。法院认为，一人关于其肖像的所有利益为全体利益所压倒，一人的个性为全画面所掩盖，而人格权失去其存在的基础。包括该演员在内的集体照片无撤回之必要，于是判决驳回起诉讼请求。参见龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第93页。
[32] 参见刘辉：《肖像侵权若干法律问题初探》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[33] 前引[4]，五十岚清书，第9页。
[34] 参见杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第225页。
[35] 《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”
[36] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发［1992］22号）第59、60、62条。
[37] 参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，载《法商研究》2010年第4期。
[38] 参见李剑敏：《姚明的肖像权属于谁？》，载《新闻周刊》2003年6月9日。
[39] 北京市高级人民法院（2003）高民终字第1006号。参见原晓爽：《我的照片，谁享有权利--摄影作品中肖像权与著作权的关系》，载《人民法院报》2012年3月21日第7版。
[40] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·2004年民事专辑总第48辑》，人民法院出版社2005年版，第363页。
[41] 参见徐俊峰：《人体画展之后的法学思考--本刊记者与张佩霖教授及部分师生座谈》，载《法学杂志》1989年第2期。
[42] 中央美术学院教授、城市设计学院副院长王中在接受采访中透露，国际国内的行业惯例都很少跟人体模特签约明确作品范围，“最多是劳动保障协议”。参见《裸模改行后起诉原合作画家获赔30万》，载《扬子晚报网》2012年3月25日。
[43] 参见湖南省湘潭市中级人民法院（2012）潭中民一终字第46号。参见《“女友”裸照变油画拍卖画家赔30万》，载《新京报》2012年7月23日第A20版。
[44] 参见［英］约翰·洛克：《政府论》，丰俊功译，光明日报出版社2009年版，第127页。
Gierke等。参见刘春田、刘波林：《著作权的若干理论问题》，载《法律学习与研究》1987年第2期；［德］M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第26页；吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第12页。
[47] 栗劲主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第326页。
[48] 参见朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第67－68页。
[49] 参见前引[4]，李永军文。
[50] 参见台湾地区台北地方法院民事判决2005年度诉字第1653号。
[51] 杨立新主编：《中国人格权立法报告》，知识产权出版社2005年版，第376页。
[52] 参见刘海粟：《人体模特儿》，载《南京艺术学院学报》（美术与设计版）2008年第2期；京晨：《揭秘人体私拍》，载《政府法制》2010年第28期；付欣：《先签协议·后按快门-人体摄影怎样与模特签协议》，载《中国摄影家》2006年第1期。
[53] 参见《模特改行后起诉原合作画家获赔30万》，载《扬子晚报》2012年3月25日。
[54] 参见张俊浩：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第142页。
[55] 参见北京市海淀区人民法院（1993）海民初字第3991号民事判决书；北京市第一中级人民法院（1995）中民终字第797号民事判决书。
[56] 《李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案》（李海峰案），载《最高人民法院公报》2007年第2期。
[57] 参见王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第679页。
[58] 合理使用是指“在法律规定的条件下，既不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。参见前引，吴汉东书，第145页。
参见王俐娜：《试论公民肖像权的法律保护》，载《政法论坛》1987年第5期；王兰萍：《对侵犯肖像权认定的思考--兼谈〈秋菊打官司〉的官司》，载《法律科学》1995年第6期；隋彭生：《论肖像权的客体》，载《中国法学》2005年第1期；王成：《侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则》，载《清华法学》2008年第2期；前引[4]，李永军文；杨立新：《“速度与激情”事件引发的民法思考》，载《河北法学》2012年第2期。
[60] 参见前引[4]，杨立新书，第458页；前引，王成文。
[61] 参见张永明：《新闻报道自由权及被报道者人格权》，载《法律评论》1998年第63卷1－3期。
[62] 参见王康位：《解读雷政富事件对媒体的启示》，载《新闻传播》2013年第1期；《社评：官员性丑闻的冲击将是深远的》，载《环球时报》2013年1月26日。
[63] 参见《被指偷窃遭人肉搜索陆丰一女生投河自杀》，载《京华时报》2013年12月15日。
[64] 参见前引[4]，五十岚清书，第138页。
[65] 参见最高裁平成17年11月10日判决判时1203号。
[66] 最高裁平成17年11月10日判决判时1203号74页，转引自骆正言：《论日本法中的肖像权保护》，载《日本研究》2010年第3期。
[67] 参见前引，吴汉东书，第215页。
[68] 陈立风：《著作权合理使用制度解析》，载《当代法学》2007年第5期。
[69] 参见前引，冯·巴尔书，第124页。
[70] 据媒体报道，电影播出后，“有熟人嘲弄贾氏‘成了明星’，‘长那样还上电影’；其子在学校也遭人戏谑……”参见《〈秋菊打官司〉肖像权纠纷有‘说法’》，载《法制日报》1994年12月10日。
[71] 参见前引，张红文。
《著作权法》第22条第1款第4项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；第5项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；第9项规定：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；第11项规定：将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；第12项规定：将已经发表的作品改成盲文出版。
[73] 数额标准可参考国家版权局、国家发改委于2013年12月1日施行的《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》。
[74] 参见［美］罗尔斯·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆出版1984年版，第33页。

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　　直播3月29日讯——今天，中国篮协官方微博宣布，篮协将开展第二届国家队主教练的选拔和比赛。 　　

　　原文如下：“为了完成新奥运周期的备战任务，科学严谨地建设国家队梯队，中国篮协已经启动了第二支国家队的组建工作。为了保证团队工作的严谨高效，中国篮协将提前进行第二届国家男篮主教练的选拔和比赛。” 　　

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