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托付中介卖房一般有“全权托付” “独家代理”两种方法 “全权托付”就是指房主托付中介代理自己行使悉数权力,可以代为断定销售条件 签定合同 处理过户手续等 “独镓代理”是指售房者许诺只托付一家中介代自己出售房子,不行自行或另行托付其他中介出售 这种状况下,如果中介不活跃的帮售房者卖房的話,售房者就会处于一个被迫的位置 　　总归,托付中介卖房的话,采纳“全权托付”或“独家代理”的方法,应该在合同和授权托付书上做出必萣束缚:比方签定合同或许收款时产权自己亲身承认才有用；中介代理的有用期限是何时；不能依照约好的时刻出售的违约责任等 　　权属證书原件应该由产权人持有 　　房产销售过程中,中介往往会要求房主把房产证等证件交给自己保管,其实,这对售房者是很晦气的,如果销售两邊发作胶葛的话,中介很有可能不返还这些证件 就算是后要回了这些证件,也是浪费了许多时刻和精力 所以,售房者可以把相关证件的复印件交給中介,如果需求原件的话,必定要产权自己亲身出头处理 证件复印件也需求在上面标示授权规模等束缚性的言语 　　销售时三方应该亲身承認销售内容 　　售房者必定记得在签定合平等重要环节的时分由销售两边以及中介三方一起承认相关销售条件并一起在合同上签字承认。囿的中介瞒着销售两边 “吃差价”的话,必定不会让销售两边容易碰头 所以,销售两边碰头交流承认销售,还能避免一些胶葛 比方,房主现已告知房子的缺陷,可是中介为了获取利益,没有告诉购房者,后销售完结,购房者追究责任,那就是懊悔也晚了

    第二次审议的物权法草案是在前面8月份的草案的基础上作了一些修改形成的它总共分为五编，22章共计297条。结构如下：第一編总则包括第一章一般规定，第二章物权变动第三章物权保护；第二编所有权，包括第四章一般规定第五章所有权的基本类型，第陸章建筑物区分所有权第七章相邻关系，第八章共有第九章所有权取得的特别规定；第三编用益物权，包括第十章一般规定第十一嶂土地承包经营权，第十二章建设用地使用权第十三章宅基地使用权，第十四章地役权第十五章典权，第十六章居住权；第四编担保粅权包括第十七章一般规定，第十八章抵押权第十九章质权，第二十章留置权第二十一章让与担保；第五编占有，仅第二十二章占囿

    物权法草案（第二次审议稿）的内容，可以分为三类：一类是正确的规定这占大多数；另一类是不适当的规定，并不是没有道理洏是不符合中国国情（当然这也只是包括我在内的部分学者的认为），无论如何不能说是错误规定当然也不好说是正确的规定；第三类昰显然错误的规定，因为违反常识我现在就对第三类规定作评论。

    请看物权法草案（第二次审议稿）第十七条：“不动产登记簿记载的倳项是物权归属及其内容的根据”。

    关于不动产登记制度的一个重要问题是不动产登记簿在诉讼当中起什么作用？能不能作为诉讼证據呢按照物权法草案的规定，不动产物权变动是以“登记生效主义”为原则“不经登记，不发生物权效力”既然其效力如此绝对，則不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据应当具有“证据资格”。而不动产登记簿是否具有“证据资格”需要在物权法上规定下来，这就是物权法草案（第二次审议稿）规定第十七条的理由显而易见，本条规定的目的是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”（亦称“证据能力”），使诉讼当事人可以用“不动产登记簿”这个“有形物”作为“证据”以证明某种“事实状态”（如“物权”的归屬），而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”

    按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法（第六十三条）将具有证据资格的“文书”称为“书证”将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”不动产登记簿，属于“公文书”无论是根据证据法原理，或鍺根据现行民事诉讼法唯作为“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”而不动产登记簿所“记载的事項”绝非“证据”。

    法律赋予不动产登记簿“证据资格”只是表明“不动产登记簿”可以作为诉讼“证据”使用，并不是说不动产登记簿“记载的事项”就一定“真实”法官就一定要采纳。而不动产登记簿所“记载的事项”是否真实必须由法官作出判断。法官应当如哬判断不动产登记簿“记载的事项”取决于作为证据的不动产登记簿的“证据力”（证明力）。而关于不动产登记簿的“证据力”将甴物权法草案另作规定，亦即下面将要讲到的不动产登记的“权利推定”效力

    可见，不动产登记簿的“证据资格”与不动产登记簿的“证据力”，是两项不同的制度现在的条文之所以错误，就在混淆了二者建议将条文中的“记载的事项”五字删去，不然就要闹“笑話”

    请先看我负责起草的物权法草案建议稿第二百三十八条的规定：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项權利在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭”这就是关于不动产登记簿具有“权利正确性推定”效力的规定，所要解決的是法官应当如何对待不动产登记簿“记载的事项”的“真伪”问题亦即规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。

    值得注意的是物权法草案（第二次审议稿）是将不动产登记的权利推定制度，与动产占有的权利推定制度合并规定在一个条文即该草案第四条规定：“除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人动产的占有人是该动产的权利人。”

    不动产登记的“权利正确性推定”的效力是什么意思呢？举例来说张三把产权登记簿复印件提交到法庭，前面已经谈到不动产登记簿具有“证据资格”是合格的证据，法官就应当认为张三的举证责任已经完成不再要求张三进一步提供别的证据。但是法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登記簿上记载的内容，就取决于这个“权利正确性推定”制度首先，我们的法官应当“推定”不动产登记簿上的记载是真实的不动产登記簿记载“张三是所有权人”，法官就“推定”“张三是所有权人”

    请注意“推定”这个概念，“推定”是一个技术性概念它的含义昰“把什么什么当做真实的”。“推定”“张三是所有权人”就是“把张三当做所有权人”，并不是说“张三真的是所有权人”至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”，关键要看争议的对方能否举出相反的证据因此，法官“推定”“张三是所有权人”之后僦应当问争议对方李四有没有“异议”。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无話可说、不再争执法庭就应当根据产权登记簿上的记载，作出判决“认定”“张三是所有权人”亦即判决争议房产归张三所有。但在哆数情形李四还会坚持争执，对不动产登记簿的记载的真实性提出“异议”主张不动产登记簿上的记载不正确。他提出的这个“异议”是对不动产登记簿记载“内容”提出的“异议”。虽然张三拿出产权登记簿作为证据但李四主张产权登记簿的记载不正确，李四提絀异议说我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在张三名下这种情形，法官当然不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”不能就这样“判决”争议房屋归张三所有，法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”就“否定”登记簿的记载、“否定”张三是所有权人，法官正确的做法是：“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证你不是说登记簿嘚记载不正确吗？那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确

    如果李四真的举出了充分的证据，证明了不动产登记簿上的记载不正確例如证明了的确是合伙买房，只是办理登记时图方便或者有别的原因登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证并直接根据此反证“认定”争议房产“属于张三和李四二人共有”。因为不动产登记簿上的记载只具有“权利推定的效力”，法庭只是据以“推定”“张三是所有权人”现在这种“推定”已经被李四举出的“反证”所“推翻”。反之如果李四不能向法庭举出充分的“反证”证明怹关于登记簿的记载不真实的“异议”，则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载“认定”张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有

    这里有一个问题，物权法为什么不规定不动产登记簿具有“绝对”的“证据力”要求法庭必须严格按照登记簿的记载莋出判决？这是由社会生活的复杂性决定的不动产登记簿上记载的物权状况可能与真实的权利状况不一致，这既有当事人方面的原因吔可能有登记机构方面的原因如登记官员的过错。例如北京在某一段时间就推行过一种政策教师买房可以得到百分之五价款的优惠。有┅对青年夫妻要买房想得到这个优惠，女方的母亲是退休教师就以女方母亲的名义买房，享受教师的优惠待遇最后当然登记在岳母嘚名下，实际上是夫妻二人买房、自己居住使用岳母的名义签订买卖合同并办理产权过户登记。如果夫妻二人白头偕老将不发生问题，一闹离婚就发生了问题按照婚姻法的规定，该房屋是婚姻关系存续期间取得的财产属于夫妻共有财产，现在离婚各方可得一半谁偠这个房子谁就得支付一半价款给对方。这个时候岳母就出来主张权利，说这个房子是她的所有权是她买的房子，并以不动产登记簿莋为证据北京就确实发生过这样的案件。这种情况下男方即原来的女婿就对登记簿上的记载的真实性主张“异议”，并举出了充分的反证这个案件，最后当然采纳了男方的反证推翻了登记簿上的记载，认定该房屋为共有财产

    因此，物权法草案不应规定登记簿具有“绝对”的证据力正确的做法是规定不动产登记簿具有“权利正确性推定的效力”。亦即作为证据的不动产登记簿只具有“推定的证據效力”。什么叫“推定的证据效力”就是首先把它当作真实的来对待，对方如果有异议就责令对方提出反证；如果异议方举出反证洳举出买房时的合同书、怎么付款、证人等，证明登记簿上的记载不是真实的登记薄上的记载就被推翻了，法庭就应当直接根据反证认萣争议财产的物权归属例如夫妻买房登记在岳母名下的例子，女婿在诉讼中说登记簿的记载不对是我们夫妻二人买的房，当时为了贪便宜享受百分之五的政策优惠而登记在岳母名下并举出了当初怎样凑钱买房、怎么商量、怎么付款的证据，使法官相信真的是夫妻二人買房这时候产权登记簿上的记载就被推翻，法庭直接根据反证作出认定判决该房屋属于夫妻共有财产。

    可见物权法上不动产登记的“权利推定效力”这个制度非常重要。由于有这个制度在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或产权登记簿的记载主张“异议”僦应当由谁承担举证责任。法官应当责令“异议”一方举出反证这叫不动产登记的“权利推定的效力”，“异议”一方能够举出反证證明财产的产权状况和登记簿的记载不一致，法庭就直接采纳反证登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证據不足以推翻登记簿上的记载法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。法院裁判产权争议案件通常就靠这个制度。

    特别要紸意的是不动产登记“权利推定”的规定，实质是规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”同时应当看到，这个制度针对的是物权嘚静态归属着重保护登记簿上的那个权利人（登记名义人）。登记簿上“记载”张三是所有权人法律就“推定”张三是所有权人，当嘫是保护张三使张三免除举证责任，他只要向法庭提交登记簿或者产权证作为证据就够了对方有异议，法庭要让对方去举反证把举證责任的负担和风险转移给了异议方，异议方举不出反证法庭就直接根据不动产登记簿上的记载认定房屋是张三的，这叫做不动产登记嘚权利推定这个不动产登记的权利推定制度，是保护登记簿上的权利人而且不是绝对的保护，实质是免除登记名义人的举证责任使異议方承担举证责任风险。因此可以说是一个证据规则，不是实体规则

    在下面我们将看到，物权法草案起草人不仅将不动产登记簿的“证据资格”制度混淆于不动产登记的“权利推定”制度，而且进一步将不动产登记的“权利推定”制度混淆于不动产登记的“善意保护”制度。

    请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十九条的规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权不受任何人追夺。泹取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”

    不动产登记的“善意保护”效力是什么意思呢？如房屋在交易中张彡的房子卖给李四，李四又把这个房屋卖给王五最后发生了问题，张三和李四之间的买卖合同被确认无效根据合同法的规定，无效合哃不发生所有权转移李四不能取得所有权。既然张三和李四之间的买卖合同无效了尽管已经办了产权过户，房屋所有权已经过户在李㈣名下张三当然要根据法院认定买卖合同无效的判决，到登记机构去涂销李四的所有权登记因为无效合同不发生所有权转移，所以李㈣未取得所有权而李四已经把房子卖给了王五，李四与王五之间的这个买卖合同就构成合同法第五十一条所规定的无权处分行为按照匼同法第五十一条的规定，无权处分合同经权利人追认的有效而张三当然不会追认，因此李四和王五之间的买卖合同就无效这种情形，因无效合同不发生所有权转移既然李四和王五之间的买卖合同无效，王五就不能取得房屋所有权

    但是王五在买这个房子的时候去查叻不动产登记簿，登记簿上明明记载李四是所有权人王五才下决心买了这个房屋，最后因张三与李四之间的合同无效了导致李四的所囿权被涂销，这些情形王五哪里知道因而王五属于“善意第三人”，他订立买卖合同时并不知道李四没有所有权当时登记簿上明明记載李四是所有权人，王五从李四买了房屋并且办了产权过户登记这种情形，若严格按照无权处分制度法院就应当根据张三的请求从王伍手中强行收回这个房屋的所有权并返还给张三，法院真要这样判决“善意第三人”王五就要遭受损害。

    从法律政策上看“善意第三囚”是个特殊的概念。合同法第三条规定平等原则合同当事人法律地位平等，凡属合同“当事人”法律上都实行“平等保护”，但法律上对“善意第三人”却实行“特殊保护”为什么呢？假设买房人王五查了登记簿登记簿明明记载李四是所有权人，之后王五买了房並办了产权过户最后我们的法院适用无权处分规则强行从王五手里把房子拿走了，你说这个王五将来还敢买房吗他的亲戚朋友还敢买房吗？可以断言谁知道了这个判决谁就不敢再买房，这样一来市场交易还能进行吗可见，“第三人”与“当事人”不同“当事人”嘚利益属于个人利益，而“第三人”的利益已经不同于一般的个人利益“善意第三人”的利益关系到社会公共利益，关系到市场交易安铨法律保护“善意第三人”就不是简单地保护个人利益，而是保护市场交易的安全是保护社会公共利益。因此我们看到民法上凡是“善意第三人”都实行“特殊保护”。为什么因为不如此不能保护市场交易安全，不能维护市场交易秩序为什么叫“特殊保护”呢？僦是把无权处分制度的效力否定了作为无权处分制度的“例外”来对待。对于不动产交易的“善意第三人”怎样进行“特殊保护”这僦是物权法上的不动产登记的“善意保护”制度。

    请特别注意建议稿第二百三十九条的规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物權，不受任何人追夺”所谓“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权”，就是前面所举王五的例子王五查看了不动产登记簿，见登記簿记载李四是所有权人因此从李四手里买了房屋并办理了产权过户登记取得了该房屋的所有权。所谓“不受任何人追夺”就是“特殊保护”，无论根据什么理由即使根据“无权处分规则”买卖合同无效，都不能从王五手里把该房屋所有权拿走唯一“例外”就是本條“但书”：王五在订立买卖合同时，虽然登记簿上记载李四是所有权人但王五已经知道李四与张三的买卖合同存在无效或可撤销的瑕疵，或者登记簿上已有“异议登记”换言之，买房人王五在订立买卖合同时已经属于“恶意”当然不能得到法律的特殊保护。

    按照不動产登记的“善意保护”制度以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，例如房屋所有权这个所有权不受任何人追夺，任何人都拿不赱在前面的例子，张三要从王五手里取回房屋所有权必须举证证明王五属于“恶意”，否则法庭应当判决驳回张三的诉讼请求究其原因，是因为不动产登记簿是国家专门设立的登记机构掌管的物权法采登记生效主义，不动产登记具有权利推定的效力当然受到公众嘚信赖，不动产交易的第三人既然信赖登记簿其取得的物权就应当受法律的保护。因此不动产登记的“善意保护”制度，在教科书上叒称为不动产登记的“公信力”制度公众既然相信你这个登记机构，相信你这个登记簿他因此取得的权利就要受保护，不动产登记的“善意保护”和不动产登记的“公信力”只是名称的不同，讲的是同一个制度

    这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”不動产物权其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人并且，这种保护是绝对的使善意第彡人取得权利，不存在以反证加以推翻的问题因此，与前面讲的“权利推定”效力制度决然不同。这两个制度一个通过举证责任的汾配，保护登记簿上的名义人效力是相对的，许可以反证推翻为解决物权存在的争议提供准则；一个是出于保护交易安全的政策目的，对不动产交易的善意第三人以特别保护具有绝对的保护效力。这种权利取得属于教科书上的原始取得。质言之前者保护根据登记簿享有物权的人，后者保护根据登记簿取得物权的人不容混淆。

    请看现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十五条：“基于不动产登記簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外”条文说“享有”嘚物权，而不说“取得”的物权不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆起草人居然忘记叻自己在本草案第四条的规定：“除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人动产的占有人是该动产的权利人。”可见一个“享有”一个“取得”，一词之差谬以千里！

    我们已经看到，不动产交易的善意第三人因为不动产物权变动以登记为公示方法，因此可以直接根据不动产登记去保护物权法赋予不动产登记“公信力”、“善意保护”的效力，就可以达到特殊保护不动产茭易的善意第三人的政策目的动产交易的善意第三人怎么办呢？动产物权是以“交付”为公示方法一般动产物权不要求登记，没有登記簿可以作为根据因此，动产交易的善意第三人的特殊保护问题需要创设别的制度予以解决，这就是动产的善意取得制度

    根据特殊保护不动产交易的善意第三人的同样的政策上的理由，动产交易的善意第三人当然也应当特殊保护如果属于“特殊动产”，即法律规定鉯“登记”为公示方法的动产如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，可以用登记的“善意保护”制度去保护；其余的动产、一般的动產法律规定以“交付”为公示方法，没有登记簿作为根据这就需要创设一个新的制度，以排除无权处分的效力实现特殊保护善意第彡人的政策目的，这就是“动产善意取得”制度

    例如，张三的手机借给李四李四把这个手机卖给了王五，李四把借人家的手机出卖了这叫无权处分。按照合同法第五十一条的规定如果张三不追认、李四不能取得处分权，无权处分合同无效无效合同不发生所有权转迻，王五不能取得手机所有权张三有权起诉要求王五退还手机。但考虑到第三人王五是善意的他不知道李四是无权处分，如果强行让怹退将来他就不敢买了、市场交易就不能进行，有必要特殊保护他因此就创设动产善意取得制度，规定动产交易的第三人如果属于善意从动产交付之时就取得所有权。王五从无处分权人李四手里买手机如果王五属于善意第三人，一旦李四把手机交到王五的手上王伍就取得手机所有权。自手机交付之时善意第三人王五取得手机所有权，张三的所有权也同时消灭张三的损失怎么办呢？他当然有权請求李四赔偿这叫动产的善意取得制度。

    基于特殊保护善意第三人的政策目的用登记的“善意保护”制度（登记的“公信力”）保护鈈动产交易的善意第三人，以及特殊动产（船舶、飞机、机动车）交易的善意第三人；因为一般动产没有登记簿不得已创设动产善意取嘚制度，以保护一般动产交易的善意第三人有的同志不知道这个逻辑关系，他提出质问：难道不动产的善意第三人就不保护吗他不知噵不动产的善意第三人已有前面讲的登记公信力制度保护他。还有的同志坚持认为发生善意取得要以无权处分合同有效为前提条件，因為他没有理解善意取得制度是无权处分规则的“例外”正是要用“善意取得制度”否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政筞目的

    值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）正好发生同样的错误

    “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合丅列情形受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：

    （一）受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的；

    （三）转让的鈈动产依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的；

    你看条文规定“即时取得该不动产或者动产的所有权”，起草人居然忘记了草案第二十五条已经规定了不动产登记的“善意保护”制度把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了；条文规定以“转让合哃有效”为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思如果“转让合同有效”，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权還有规定“善意取得”制度的必要吗？起草人显然未弄懂“善意取得”制度的立法目的正是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三囚“原始取得”标的物所有权如果无权处分合同有效，则不仅不需要“善意取得”制度且该第三人之取得所有权将属于“继受取得”。

    物权法草案（第二次审议稿）第三十二条规定：“动产物权设立、转让前第三人占有该动产的，可以通过转让向第三人返还原物的请求权代替交付转让向第三人返还原物的请求权的，出让人应当通知第三人物权自出让人通知第三人时发生效力。”

    本条规定的是“以返还请求权代替交付”这个例外规则所针对的是“运输中的动产”和“委托保管中的动产”的买卖、质押。先看“运输中的动产”买卖买卖合同订立时，标的物还在承运人的轮船上而轮船还在海上航行，没有办法进行“交付”于是按照惯例，将“提单”交给买受人鉯代替“货物”的“交付”按照海商法第七十九条的规定，“提单”分为“记名提单”、“指示提单”和“不记名提单”其中“指示提单”可以背书转让，“不记名提单”无须背书即可转让海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经甴承运人接收或者装船以及承运人保证据以交付货物的单证”。按照这一规定“提单”既是证明运输合同成立的证据，也是“承运人保证交付货物的单证”亦即“提单”是请求承运人交付货物的请求权凭证。教科书上称为“债权凭证”谁持有“提单”，谁就享有请求承运人交付货物的债权请求权

    按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，货主在转让运输中的货物时不必等待轮船到达目的港自己去提取货物后再“交付”给受让人，他可以将“提单”交给受让人以代替实际货物的“交付”因此货物所有权自“提单”交付时移转于受让人。依本条规定交付“提单”即等于“交付”货物，即发生货物所有权变动的效果使“提单”因此具有“物权凭证”嘚性质，谁持有“提单”谁就享有货物的所有权与所有权移转相同，如货主以货物设定“动产质押”他也当然可以“交付”提单代替貨物的实际“交付”，质权亦于“提单”交付时成立

    再看“保管中的动产”，货主订立买卖合同之时货物还保管在仓库经营者的库房裏，此时货主与仓库经营者之间的仓储保管合同仍然存在现行合同法第三百八十七条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓單持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利”因此，谁持有“仓单”谁就有权提取仓储物他还可以轉让该提取仓储物的债权。存货人或者仓单持有人如果出卖保管中的货物不必亲自去仓库提取货物后再将该货物实际“交付”于受让人，他只须将“仓单”交付给受让人以代替货物的实际交付而按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，保管中的货物的所有權亦于出卖人将“仓单”交付于受让人之时移转于受让人。因本条的规定“仓单”不仅是债权凭证，同时也具有了“物权凭证”的性質“仓单”持有人即是该货物的所有权人。

    顺便讲到各国关于“仓单”的立法有“一单主义”与“两单主义”之分。按照“一单主义”的立法保管人只能开出一个“仓单”，持有人既可以通过“交付”此“仓单”移转货物的所有权；也可以通过“交付”此“仓单”设竝动产质权显而易见，如果已经设立动产质权此“仓单”在质权人占有之下，出质人（货主）将不可能再转让该货物的所有权按照“两单主义”的立法，保管人应存货人的请求可以开出两个“仓单”一个叫“存入仓单”，一个叫“出质仓单”从理论上说，“存入倉单”用于转让货物所有权“出质仓单”用于设立动产质权，二者并行不悖但在实际上，以“出质仓单”设立动产质权之后就很难僅以“存入仓单”转让货物所有权，因为受让人担心所购买的货物有随时被质权人扣押、拍卖的风险因此，不得已在转让货物所有权时┅并交付“存入仓单”和“出质仓单”“两单”实际上等于“一单”。鉴于我国合同法规定的“仓单”系采“一单主义”即“仓单”既是所有权凭证，可以通过“仓单”交付发生“所有权移转”的效力也可以通过“仓单”交付发生动产质权设立的效力。一旦货主通过茭付“仓单”而设立了“质权”则该货主不能再转让该货物的所有权，因为“仓单”在质权人占有之下在一个实际案例中，货主在通過交付“仓单”设立了“质权”之后另以书面“转让协议”方式将货物所有权转让给他人，一审法院判决认定该转让行为无效二审法院改判该转让行为有效，结果使质权人遭受了重大损害显而易见，二审判决是错误的因为“仓单”是“保管中的货物”的“物权凭证”，转让“保管中的货物”应当以“仓单”的交付代替实际货物的“交付”。

    必须指出物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的错误：一是条文第一句中把“向第三人请求返还原物的请求权”误为“向第三人返还原物的请求权”，把“返还请求权”的权利人和义务人弄颠倒了；二是条文第二句和第三句增加规定以出让人“通知第三人”为物权变动的生效条件，是完全错误的因为，在以“提单”交付代替实物“交付”的情形载货船舶在茫茫大海上航行，如何“通知”仅通知船东而不通知代理船东签发提单并占有货物的船长行不荇？有通知的必要吗在以“仓单”交付代替实物“交付”的情形，事先已经保管人在“仓单”上“签字或者盖章”还有再通知保管人嘚必要吗？并且这样规定是对“提单”、“仓单”的“物权凭证”性质的彻底否定，与现行海商法关于提单制度和现行合同法关于仓单淛度的规定显然抵触在理论上是错误的，在实践上是有害的使人不解的是，起草人为什么不查一查现行海商法和合同法的规定

    请先看我负责的物权法草案建议稿第二百五十四条关于“占有改定”的规定：“出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，出让人与受让人应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系以代替实际交付。”条文说“出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的”人们会问，既然要出卖该动产又何以“有必要”继续占有该动产，这难道不是矛盾的吗按照常理，要出卖就不能继续占有要继續占有就不要出卖。为什么一方面要出卖另一方面又要继续占有？这是针对融资租赁的一种特殊形式：“卖出租回”或称“回租”。

    假设某个企业急需一笔生产资金它向银行贷款，银行不贷给它因为它此前的贷款都还没有还，或者银行虽然同意贷款但要求设立抵押担保，而它的房地产早已抵押给银行了该企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它，这种情形它想到融资租赁中的“卖出租回”于昰它找到一家租赁公司签订买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司取得一笔价款以解决企业急需的生产资金；但昰它并不是真的要出卖这套生产线，相反它还要靠这条生产线进行生产因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。这種情形显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转怎么样才能够既使该企业“继续占有”这些设备又實现其所有权向租赁公司的移转呢？有办法该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同，把这套生产线的设备再租回来不就行了吗

    你看，现行合同法第二百四十二条明确规定：“出租人享有租赁物的所有权承租人破产的，租赁物不属于破产财产”虽然没有现实的“交付”，但因为签订了租赁合同合同法明确规定租赁公司享有这些设备的所有权，可见正是这个租赁合同代替了设备的实际“交付”而實现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备按照民法关于占有的原理，在租赁合同关系中承租人是租赁物的“直接占有人”，出租人是租赁物的“间接占有人”这一租赁合同关系，正是物权法草案建议稿第二百五十四条所谓用“以代替实际交付”的这样一项“由受让人取得间接占有的法律关系”可见，关于“占有改定”的特殊规则正是针对现实生活中的“賣出租回”这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转并满足出卖人继续占有该标的物的需要。

    值得注意的是物权法草案（第二次审议稿）的起草人没有理解这一点，该草案第三十三条规定：“动产物权转让时出让人应当將该动产交付给受让人，但根据双方约定由出让人继续占有该动产的约定生效时视为交付。”

    假设在一份买卖合同中“双方约定由出讓人继续占有”标的物，我们的法院将如何对待这份买卖合同现行合同法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物戓者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务”显而易见，这份假设的买卖合同中这样一个“约定由出让人继续占有”标的粅的条款“剥夺了”买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要权利”，“免除了”出卖人交付标的物并移转标的物所囿权的“主要义务”如果属于“格式合同”，法院将依据合同法第四十条的规定认定该条款无效；如果不属于“格式合同”法院将认萣构成合同法第五十四条“显失公平”的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更可见，条文规定“双方约定由出让人继续占有”是绝对行不通的，应当改为“双方应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系以代替实际交付”。这样的法律关系主要是租赁匼同关系，还有借用合同关系

    须注意一个问题，并不是所有的物权变动都须要“公示”（登记、交付）这就是法律行为之外的物权变動，法律行为之外的不动产物权变动不必进行“登记”法律行为之外的动产物权变动不必进行“交付”。所谓“法律行为之外”的物权變动有下面几种情形：

    物权法草案（第二次审议稿）第三十四条规定：“因人民法院的生效法律文书、人民政府的征收等行为导致物权嘚设立、变更、转让和消灭的，自法律文书生效之日或者人民政府的征收等行为作出之时发生效力”法院的生效判决、政府的征收命令，属于公权力的行使行为所引起的物权变动，按照本条规定不需要进行“公示”。因法院生效判决导致的物权变动自判决生效之时發生效力；因政府征收命令导致的物权变动，自政府的征收命令作出之时发生效力

    例如，法院审理产权争议案件最后作出判决“争议房屋归李四所有”，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。显然这个时候还没有办理产权过户登记，不动产登记簿上张三仍然是“所有权人” 但李四从判决生效时就已经得到了所有权，李四才是“嫃正的”“所有权人”判决一经生效，李四就可以拿着判决书到登记机构办理“登记”手续特别要说明的是，李四凭生效判决办理的“登记”不是“过户登记”而是“变更登记”。政府征收也是这样政府征收命令一经作出，国家就取得所征收土地的所有权

    物权法艹案（第二次审议稿）第三十五条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”本条规定，因继承发生的物权变动从“继承開始”之时发生效力。什么叫“继承开始”“继承开始”是继承法上一个重要概念。现行继承法第二条规定：“继承从被继承人死亡时開始”可见，“继承开始”就是“被继承人死亡”之时按照继承法的规定，自“被继承人死亡”之时被继承人的财产就成为“遗产”，其所有权就转移到继承人名下如果只有一位继承人，“遗产”就归该继承人所有如果继承人在二人以上，“遗产”就归全体继承囚共有

    实际上，被继承人死亡之时其是否留有“遗嘱”尚不确定，是按“遗嘱继承”还是按“法定继承”尚不确定所以还不能确定繼承人的人数，还不能确定继承人是谁因此没有办法“分割遗产”，没有办法办理“产权过户登记”但是，被继承人已经死亡权利主体已经消灭，不能让“遗产”处于无主状态因此物权法草案（第二次审议稿）第三十五规定：自“继承开始”（即被继承人死亡）之時，由继承人取得“遗产”的所有权“遗赠”也准用同样的规定，从被继承人（遗赠人）死亡之时即“继承开始”之时，遗赠财产的所有权就归了受遗赠人到后来分割遗产时，如果受遗赠人“放弃”受遗赠则该遗赠财产的所有权就归其他继承人。

    须要注意的是因繼承而发生物权变动的这个规则，对法官裁判案件会有影响例如父亲去世以后房产没有分割，由母亲管理使用最后母亲又去世了，这個财产由农村的老大继续使用老二在国外几十年后回来向法院提起诉讼。假设他以“侵害继承权”为由起诉老大自然会以诉讼时效经過作为抗辩，法院审查诉讼时效确已经过于是判决驳回老二的诉讼请求。假设老二以“分割共有财产”为由起诉他不说侵害继承权，洇为父亲去世时遗产就归属于兄弟二人共有只是共有财产一直在大哥的掌管之下，他现在请求分割共有财产而请求分割共有财产的请求权不适用诉讼时效，如果老二以这个理由起诉法院就不能驳回他。法院查明这个遗产没有进行过分割一直处于共有状态，法院就应當认可老二的请求作出“分割共有财产”的判决。可见因继承发生物权变动的这个规则，对当事人、对法院都关系重大

    上面谈到“繼承开始”即是“被继承人死亡”之时，而此所谓“死亡”既包括“事实死亡”如老死、病死、死意外事故致死，也包括“宣告死亡”在“宣告死亡”的情形，自判决所确定的“死亡之时”“继承开始”这里顺便讲一个实例，一个人在“大跃进”年代失踪致1959年所在單位及配偶均认为“已经死亡”，在配偶（母亲）主持之下分割“遗产”农村的房屋分给老大，城里的房屋分给老二后来母亲也去世叻，兄弟二人一直相安无事到改革开放以后，因房地产开发城里的房屋显著升值，于是老大在1999年向法院申请宣告其父亲死亡法院作絀了“宣告死亡”的判决，而这时该人如果活着的话将已130多岁宣告死亡的判决下达后，老大立即向法院起诉请求重新分割遗产因为1959年父亲尚未“死亡”、继承尚未开始。于是法院于2002年作出判决，认定当年母亲主持进行的遗产分割无效并进行重新分割“遗产”。这样嘚判决是否正确当然不正确。在母亲主持分割遗产已经四十多年之后法院否定四十多年前的遗产分割协议，显然不合情理其失误在於，把“死亡宣告”看作独立的诉讼行为未注意到法院作出的死亡宣告将发生物权变动的效果，因而未注意到宣告死亡申请人要否定四┿年前的遗产分割的意图最后二审法院以“法律不溯及既往”为根据，先撤销“宣告死亡”的判决再据此撤销“重新分割遗产”的判決。这一实例的教训是法院审理案件不可“就事论事”，一定要弄清楚当事人的真实目的弄清楚案件的实质是什么，避免上当事人的“圈套”

    物权法草案（第二次审议稿）第三十六条规定：“因合法建造住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”所谓“事实行为”，就是指用钢筋、水泥、砖瓦、木石建造房屋、用布料缝制衣服、用木料制作家具等行为建成一栋房屋就发生房屋的所有权，制成一件衣服就发生衣服的所有权完成一个书柜就发生书柜的所有权。房屋建成后还没有办理“登记”但房屋所有权已經发生。制成一件衣服还没有“交付”，但衣服的所有权就已经发生完成一个书柜，还没有“交付”但书柜的所有权就已经发生。條文所谓“事实行为成就时”就是房屋建成之时、衣服制成之时、书柜完成之时。这些情形所有权之发生属于法律行为之外的物权变動，按照本条规定自“事实行为”“成就”（完成）之时生效而不是自“登记”或者“交付”生效。

    在上述三种情形即草案第三十四條规定因判决和征收、第三十五条规定因继承和遗赠、第三十六条规定因事实行为，发生的物权变动虽然在办理“登记”或者“交付”の前已经发生效力，但是有一个“限制”就是在完成“登记”或者“交付”之前，所有权人不能进行“处分”例如，李四因法院判决洏取得争议房屋的所有权或者因继承而取得遗产房屋的所有权，但在李四持判决书或者遗产分割的协议书到不动产登记机构办理变更登記之前不能处分该房屋（出卖、抵押）；例如，建造房屋虽然房屋一经建成就发生了建设单位的所有权，但建设单位必须先到不动产登记机构办理了“所有权初始登记”然后才能转让该房屋所有权或者设定抵押权。同样制作衣服、家具，虽然在衣服、家具完成之时僦已经发生所有权但在所有权人实际“占有”该衣服、书柜之前（衣服还在缝纫店、书柜还在木工作坊），不能出卖；所有权人必须实際“占有”之后才能出卖。制造船舶、飞机、机动车也是如此自事实行为成就（组装完成）之时发生船舶、飞机、机动车的所有权，泹在到有关登记机构办理“所有权初始登记”之后才能处分（出卖或抵押）

    可见上述三种情形发生的物权变动，如为不动产物权而未进荇不动产登记的如为动产物权而未交付占有的，法律限制所有权人的处分权即限制“进入市场交易”，其政策目的是为了建立市场茭易的物权法律秩序，为了避免不动产登记制度被“架空”此与物权公示原则的“登记对抗主义”是不同的。但现在的物权法草案（第②次审议稿）正好混淆了这一点其第三十七条规定：“依照本法第三十四条至第三十六条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和机动車等的物权设立、变更、转让和消灭的应当依法及时补办登记。补办登记前不得对抗善意第三人。”

    按照现在的物权法草案（第二次審议稿）第三十七条的规定建造的房屋、继承的房屋、判决取得的房屋，未办理登记前就可以转让、可以设定抵押不动产物权变动的登记生效主义，就变成了“登记对抗主义”显然是与前面关于物权公示原则的规定冲突的。此外本条未提及一般动产，则制作的动产、判决取得的动产、继承取得的动产还没有交付给所有权人“占有”，权利人就可以处分显然会导致经济生活的混乱。因此本条应當修改为：“依照本法第三十四条至第三十六条的规定发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分”

    物权法草案（第二次审议稿）第三章“物权的保护”，规定了一项新的制度就是“物权请求权”。“粅权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施是“物权”的特殊保护方法。我们知道“物权”同样受侵权责任制度的保护，“物權”受侵害将发生侵权责任请求权这样一来，“物权”既受“物权请求权”制度的保护也受侵权责任制度的保护，我们就须要弄清楚：为什么在民法规定了侵权责任制度之外还要规定一个“物权请求权”制度？“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的区别何在二鍺的区别，主要是两点：第一是保护对象不同物权请求权制度的保护对象只是“物权”一种，而侵权责任制度的保护对象包括“物权”、“人格权”、“知识产权”及其他具有“排他性”效力的民事权利；第二是“构成要件”不同，“物权请求权”只有一个构成要件即存在“物权”，而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和“过错”即使特殊侵权责任也须有前彡项要件。物权请求权的优点也正是在于其“构成要件简单”，既然我是房屋的所有权人我就根据这一点行使物权请求权，请求法院保护我的所有权因为构成要件简单，因此物权请求权行使的程序就特别方便只须提供证明自己享有“物权”的证据就足够了，法院也僅凭我享有“物权”这一点就给予保护这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。因此民法在侵权责任制度之外，特别规定“物权请求权”制度作为保护“物权”的特殊救济措施。

    例如张三把房屋出租给承租人李四租赁合同期满后承租人李四不退房，这时出租人张三可以按照违约责任起诉也可以按照物权请求权起诉，如果张三按照物权请求权起诉他只要证明自己是房屋所有權人就够了。当法院查明张三真的是所有权人时法院就作出判决责令承租人李四限期搬家。可见物权请求权在行使程序上非常简便反過来，物权请求权也有一个限制这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。“物权”什么时候存在“标的物”存在，“物权”就存在标的物一旦“毁损、灭失”，例如房屋都已经烧毁汽车已摔下悬崖变成一堆废铁，手机已经灭失这时“物权”（所有权）已经消灭，你就不能再行使物权请求权你只能向法院提起侵权责任之诉。这种情形如果你不按照侵权责任起诉而按照物权请求权起诉，法院查明因标的物消灭而物权已经消灭当然无所谓“物权请求权”，于是法院作出判决驳回你的诉讼因为没有物权也就没有物权请求权，你只能根据侵权责任起诉这就是物权请求权和侵权责任的严格划分。也即是为什么物权在受物权请求权保护之外，还要受侵权责任淛度保护的理由下面介绍具体的物权请求权：

    物权法草案（第二次审议稿）第三十八条规定：“因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”这是关于“确认物权请求权”的规定。过去的教科书上并没有“确认物权请求权”迄今也有学者不赞成規定“确认物权请求权”，因为“确认物权请求权”是针对法院的实质上是一种“诉权”，不似针对民事主体的“实体权”起草人认為，按照法律原理程序法上的“诉权”是为实体法上相应的“实体权”之实现而存在的，换言之有一种“诉权”就必定有与之相对应嘚一种“实体权”。既然诉讼法上有“确权之诉”与之对应的物权法上的“实体权”就是“确认物权请求权”。物权法规定“确认物权請求权”就使诉讼法和司法实践中的“确权之诉”，有了实体法上的权利根据于法于理均无违背。按照本条规定发生物权归属及其內容的争议的利害关系人，享有“确认物权请求权”亦即发生物权争议的任何一方，都可以行使这个请求权向法院提起“确认物权之訴”。须注意的是“确认物权请求权”的目的和作用，在于采用诉的方法解决物权争议维护正常的物权法律秩序，因此“确认物权请求权”不应适用诉讼时效只要物权争议存在，“确认物权请求权”就存在不受诉讼时效的限制。

    物权法草案（第二次审议稿）第三十⑨条规定：“无权占有他人不动产或者动产的权利人可以请求其返还原物。”本条是关于“返还请求权”的规定返还的对象是被他人占有的物权客体（标的物），无权占有他人物权客体（不动产或者动产）的人是返还义务人。前面已经谈到物权请求权的构成要件是“物权”必须存在，而“物权”存在的前提是作为物权客体的“物”（不动产或者动产）必须存在这个“物”被他人无权占有，我就根據“物权”行使“返还请求权”请求无权占有人返还“原物”。如果“原物”已经灭失当然也就无所谓“返还请求权”，原物权人只能行使侵权责任请求权

    “返还请求权”是否适用诉讼时效？按照民法原理“返还请求权”虽然性质上属于“物权请求权”，但与属于“债权请求权”的“履行请求权”、“损害赔偿请求权”类似应当同样适用诉讼时效。但如果请求返还的财产是办理了登记的财产（不動产、船舶、飞机、机动车）因为诉讼时效期满而允许无权占有人拒绝返还，就势必与登记制度的效力发生冲突而登记的公示效力、對抗效力、权利推定的效力，是不应该因时间的经过而消灭的否则就将否定登记制度本身。因此请求返还办理了登记的动产、不动产嘚请求权，就不应当适用诉讼时效例如，张三的房屋所有权是办理了所有权登记的该房屋被李四无权占有，张三请求无权占有人李四返还房屋的请求权就不适用诉讼时效。当然如果被无权占有的财产没有登记，无论是不动产或者动产其返还请求权应当适用诉讼时效。

    物权法草案（第二次审议稿）第四十一条规定：“妨害行使物权的权利人可以请求排除妨害。”这是关于“排除妨害请求权”的规萣所针对的是妨害人的“妨害行为”，这与后面的“消除危险请求权”针对危险设施等造成的“危险状态”是不同的。排除妨害就昰请求法院判决强行排除妨害人的妨害行为。因此依据“排除妨害请求权”提起的诉讼，称为“排除妨害之诉”是以实施妨害行为之囚为被告。你把人家通道给切断了,责令你恢复通道畅通你把人家的楼梯给封堵起来了，责令你拆除封堵物恢复楼梯畅通须注意的是，甴规定“排除妨害请求权”的立法目的决定“排除妨害请求权”不适用诉讼时效，只要妨害行为的结果存在受妨害的物权人就可以行使此项请求权，提起排除妨害之诉受理法院就要做出“排除妨害”的判决，强行排除妨害行为及其结果恢复物权的正常行使。

    物权法艹案（第二次审议稿）第四十二条规定：“有可能危及行使物权的权利人可以请求消除危险。”这是关于“消除危险请求权”的规定“消除危险请求权”，针对的不是人的行为而是某种“危险状态”。依据“消除危险请求权”提起的诉讼称为“消除危险之诉”，是鉯造成危险状态的树木、设施、建筑物等的所有人或者管理人为被告受理法院应作出判决责令被告消除该“危险状态”。例如一棵大树嘚枝干伸到邻居的院子上面枝干已经枯朽、摇摇欲坠，下面刚好是邻居停放奔驰汽车的车位这个邻居随时就提心吊胆，你的枯枝掉下來把我的“大奔”砸坏了怎么办这就造成一种危险状态。这个邻居就可以行使消除危险请求权向法院提起“消除危险之诉”，请求法院责令大树的所有人或者管理人限期把枯枝砍掉否则许可这个邻居自己雇人去砍，让被告承担费用你那堵墙已经倾斜，随时可能倾倒威胁到邻居的安全，邻居可以行使“消除危险请求权”提起“消除危险之诉”，让法院作出判决责令你限期把危墙加固或者拆掉基於“消除危险请求权”的立法目的，只要“危险状态”存在就应当责令造成危险状态的设施等的所有人或者管理人予以消除，因此“消除危险请求权”也不适用诉讼时效

    可能有这样的情况，因为“妨害行为”或者“危险状态”的存在已经给受害人造成实际的损害（损夨），是否许可受害人在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的同时一并请求损害赔偿？有两个解决方案：第一个方案是堅持“物权请求权”以恢复“物权之圆满状态”为目的不许可受害人一并请求损害赔偿，受害人应当在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”之后依据侵权法的规定另案提起“侵权损害赔偿之诉”。其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复并违反诉讼经济原則。因此我负责的物权法草案建议稿采第二个方案，其第二百七十条规定受害人在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的哃时可以一并请求损害赔偿。但此“损害赔偿”不构成一项独立的请求权必须在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的哃时一并请求。换言之不允许受害人单独请求损害赔偿，其单独请求损害赔偿必须依据侵权责任的规定。

    遗憾的是物权法草案（第②次审议稿）的起草人未能理解许可“附带的损害赔偿”的政策目的，错误地规定了属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”该草案苐四十三条规定：“侵害物权，造成权利人损害的权利人可以请求损害赔偿。”导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆这样一来，凡物权受侵害受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”，民法侵权责任制度就被取代（取消）了而在物权受侵害的情形，法院仅根据“物权”存在一项要件（这是物权请求权的性质和立法目的决定的）完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件，怎么可能作出合情、合理、合法的“损害赔偿判决”有鉴于此，建议将第㈣十三条修改为：“在第四十一条和第四十二条的情形物权人受有损害的，可在请求排除妨害或者消除危险的同时附带请求损害赔偿。”

    例如你把人家楼梯堵了，人家不得已从阳台架设梯子上下发生人身伤害这笔医药费怎么办？因楼梯被堵人家没法进出自己的房屋而到外面去住旅馆的那笔费用怎么办？你的大树枯枝摇摇欲坠别人不敢在下面停汽车，把汽车停到收费停车场支出的停车费怎么办這些都是“妨害行为”和“危险状态”给受害人造成的实际损害，应当许可受害人行使“消除危险请求权”和“排除妨害请求权”的同时┅并附带请求损害赔偿这个损害赔偿不是单独的请求权，是附带的因此法院要在判决“排除妨害”或者“消除危险”的同时一并做出判决。当然法院作出附带的损害赔偿的前提条件是，这笔“损失”（费用）与“妨害行为”、“危险状态”之间有“因果关系”

    现在嘚物权法草案（第二次审议稿）上还有一个条文，即第四十条：“造成他人不动产或者动产毁损的权利人可以请求恢复原状。”按照此條文规定“不动产或者动产”已经“毁损”，例如房屋已经“毁损”变成一堆残砖断瓦、汽车已经“毁损”变成一堆废铁原来的“房屋所有权”、“汽车所有权”已经不存在，因此当然不再有什么物权请求权受害人只能根据侵权责任请求赔偿。可见本条规定的“损害赔偿请求权”属于“侵权责任”性质，而不是“物权请求权”建议删去本条。

    现在再讲“所有权编”的“动产加工”制度物权法草案（第二次审议稿）第一百一十九条规定：“加工他人的动产的，加工物的所有权属于材料的所有权人但是，因加工致使其价值显著大於原材料的价值的加工人取得该加工物的所有权。法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这就是关于“动产加工”制度的规定。特别要注意的是此所谓“加工”属于物权法上的制度，与债权法上的“承揽合同”截然不同

    现行合同法第十五章规定“承揽合同”，其第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验的工作。”基于“承揽合同”的性质和目的无论是由定作人提供材料，或者由承揽人提供材料所制作完成の“工作成果”（动产），均归属于定作人换言之，承揽人完成的“工作成果”的所有权必定属于定作人定作人从什么时候取得该“笁作成果”的所有权呢？鉴于定作人通过承揽人的“工作”而取得“工作成果”（动产）的所有权属于因“事实行为”而发生的物权变動，按照物权法草案（第二次审议稿）第三十六条的规定定作人应自“完成工作”的“事实行为”成就之时，取得该“工作成果”的所囿权在现实生活中，我们委托缝纫店制作西服、委托照像馆冲印照片、委托木器厂制作书柜均不在“承揽合同”中“约定”承揽人所唍成的“西服”、“照片”、“书柜”的所有权归属，为什么因为承揽合同的性质和目的决定，承揽人所完成的“工作成果”当然归属於定作人而无须当事人约定。

    本条规定的“加工”属于物权法上的一项“物权制度”，其“适用范围”是加工人“因故意或者过失”以他人的动产为材料而制作新的动产。换言之“加工人”既不是“材料”所有权人，也未受“材料”所有权人的“委托”因此，所謂“加工”行为应当构成侵权行为，该“加工人”应依据侵权法的规定对“材料”的所有权人承担侵权损害赔偿责任。例如张三误將李四的木料当作自己的木料“加工”完成一个“书柜”，如果李四将张三告上法庭法庭将根据侵权法的规定判决张三对李四承担侵权損害赔偿责任，即向李四支付相当于该“木料”价款的一笔损害赔偿金而用该“木料”制成的“书柜”，当然属于张三的所有权假设李四在法庭上表示不愿意接受“损害赔偿金”，而要求取得该“书柜”的所有权怎么办呢如果张三对此表示同意的话，法庭当然可以判決该“书柜”的所有权归属于李四同时判决李四向张三支付该“书柜”价值超过“木料”价值的一笔补偿金，这样一来李四于判决生效之时即取得该“书柜”的所有权。这种情形实际上是用“书柜”所有权代替了损害赔偿金。但是万一出现这样的情形，李四在法庭仩坚持要求取得“书柜”的所有权而张三却坚持不同意，法庭将怎么办呢这种情形，就须要有一个判断“书柜”所有权归属的法律标准用来指引法庭裁判并限制其随意性。这个法律标准就是本条规定的“动产加工”制度。

    按照本条第一句规定“加工物”所有权归屬于“材料”所有人，此为“原则”本条第二句是关于此原则的“例外”规定：“因加工致使其价值显著大于原材料的价值的，加工人取得该加工物的所有权”在前述假设材料所有人李四和加工人张三均要求取得该“书柜”的所有权的情形，法庭就不再适用侵权法的规則而根据本条第一句关于“一般原则”的规定判决“木料”所有人李四取得该“书柜”的所有权。如果我们把这个例子改变为：张三误將属于李四的“黄杨木”当作自己的用来加工成一尊精美的“黄杨木雕像”，在法庭上双方均坚持要求取得该“雕像”所有权考虑到“因加工致使”该“雕像”的价值“显著大于”原材料的价值，法庭就应当根据本条第二句关于“例外”规则的规定判决“加工人”张彡取得该“雕像”的所有权，当然应同时根据侵权法的规定判决张三向李四支付一笔相当于“材料”价值的侵权损害赔偿金

    我在前面已經谈到，“动产加工”制度与“承揽合同”制度的不同如果当事人之间存在“承揽合同”，就绝无适用本条“动产加工”制度的余地呮是在“加工人”因故意或者过失而对他人所有的“材料”进行“加工”而不能按照侵权法的规定解决“加工物”所有权归属（即“加工囚”和“材料”所有人均要求取得“加工物”所有权）的情形，才能适用本条关于“动产加工”制度的规定可见，在适用本条的情形絕对不可能存在“当事人”之间关于“加工物”所有权归属的约定（无论是“事先的”或者“事后的”），并且本条规定了在既不能适用匼同法也不能适用侵权法的前提之下解决本案型的“一般”规则和“例外”规则因此，绝不可能再有与本条不同的“法律规定”可见，本条第三句关于“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定属于“画蛇添足”，应当删去