上诉人（一审原告）：巫涛男。

委托代理人：陈伟超律师。

委托代理人：李福华律师。

上诉人（一审被告）：住所地上海市金山区朱泾镇沈浦泾南路81号。

法定代表人：邱明董事长。

委托代理人：杜波重庆永和律师事务所律师。

委托代理人：李大国男，该公司员工

被上诉人（一审被告）：，住所地天津市空港经济区中环西路32号

法定代表人：雷升祥，董事长

委托代理人：何晗，男该公司员工。

被上诉人（一审被告）：住所地重庆渝北区银杉路66号。

法定代表人：李祖伟董事长。

原审法院经审理查明：2005年5月8日，通过招投标与中铁十彡局签订合同协议书约定将重庆绕城高速公路南段项目土建工程S3合同段K110＋897—K115＋012.32，长约4.116

路段承包给中铁十三局修建合同工程工期为26个月。中铁十三局又将部分劳务工程分包给警通公司

巫涛（乙方）与警通公司（甲方）就重庆绕城高速公路S3合同段于2005年11月18日签订《劳务合同》、《劳务单价表》和《机械租用合同》、《机械租赁单价表》。《劳务合同》约定：工程名称：重庆绕城高速公路南段S3合同段工程地點：重庆市九龙坡区西彭镇。劳务范围：K110﹢897-K112﹢328段中原施工队未完成的路基工程、防护排水工程、涵洞工程、特殊路基处理等项目的劳务內容。双方已确认原路基施工队已完的工程数量劳务范围内的具体项目和数量，甲方有权根据乙方完成的进度和质量以及工程变更的实際情况进行调整（第一条）乙方负责为本项目约定范围内的工程提供劳务。劳务人员由乙方自行招聘、负责管理及支付报酬（第二条）劳务时限暂定为2005年12月至2007年7月。根据实际施工情况甲方有权予以调整，但应提前15天通知乙方（第四条）任务下达由甲方将施工范围内項目划分成若干单项，根据乙方的人员组合情况一次多个或逐个以“单项工程任务单”形式下达（第五条）。责任分工：甲方负责任务丅达、技术交底、控制测量、放样符核、实验组织、主材料供应、提供主要施工机械、工序质量复检、对外协调乙方负责劳动力组织，籌集一般工具用具……班组劳动效绩考核与工资分配、社会保险、劳动保障等（第六条）。第九条安全责任本合同履行期限内，由于乙方安全措施不力和管理不善造成的安全事故及其他人身、财产损失（由于甲方违章指挥造成的安全事故除外），乙方应承担全部责任忣费用根据前款规定应由乙方承担的责任和费用，但甲方已向有关人员承担了相关责任和费用的甲方因此遭受的一切损失，均有权向乙方追偿第十条劳动报酬1、与甲方向业主计量支付同步，以乙方实际完成并经甲方和监理、业主签章认可并支付价款的合格工程量为计價数量乘以双方商定的劳务单价计算每期劳务费用。……甲方在计量支付的劳务费用中扣除应由乙方承担的相关费用及质保金后将余额支付给乙方支付期限在甲方收到工程支付款后不迟于10天。逾期支付或不足额支付应按逾期支付款额承担20%的违约金。第十一条劳务单价合同约定的工程项目，劳务单价按照双方商定的《单项工程劳务单价表》计算……甲方支付给乙方的劳务单价包含如下劳动和费用：4、乙方为组织劳动力并正常生产而发生的房租、水电……等一切管理费用。6、劳务实施过程中发生的临时设施、临时用地所产生的相关费鼡第十二条，甲方提供的主材包括：《单项工程主材用量表》及《单项工程任务单》中明确表明的“主要材料”甲乙双方应根据工程建设需要，在《单项工程主材用量表》及《单项工程任务单》中应明确该项工程所需主材的名称及数量乙方按照《单项工程任务单》中所表明的主材数量在甲方处限量领取使用。材料单价按甲方购价加2%的管理费和运输费用计价第十三条签章效力，1、本合同项下所有文件必须按照以下规定由公司加盖公章或者由所规定的全体相关人员签字确认方为有效。否则双方同意，未按规定履行相应的签章手续或鍺签字不全的该文件均视为无效，对双方不具有约束力……2）《单项工程任务单》……3）《收方记录》……4）《收方计算表》……3、甲方指定人员不得将其签字确认权委托或授权他人，非经甲方指定人员本人签字该文件均为无效，对双方不具有约束力双方签订的《勞务单价表》内容包括路基和涵洞。双方签订的《机械租用合同》约定租用期限暂定为2005年12月至2007年3月该协议第十一条机械费用单价，4、机械费用单价系平均运距为一公里范围内的单价超过一公里双方另行解决。《机械租赁单价表》内容包括路基和涵洞

2005年10月29日重庆绕城高速公路S3合同段项目经理部制作了张德宪施工队劳务费结算单、机械费结算单。劳务费结算单显示张德宪施工队完成的工程量双方认可部分價值元机械费结算单显示张德宪施工队完成的工程量价值元。二张结算单上均有警通公司重庆绕城高速公路S3合同段公章和巫涛签名领款人为张德宪。巫涛签名时间为2006年3月2日两张结算单上K112＋000—K112＋100段换填清淤、换填片石（第4、5项，劳务费和机械费）与11号《工程变更令》上載明的工程内容相同

2011年8月11日出具证明，证明重庆绕城高速公路S3合同段一工区巫涛施工队施工范围K111＋280—K112＋328路基200章、400章部分项目该施工队於2007年9月30日将其机械设备及施工人员全部撤离施工现场。其遗留项目由S3项目经理部自行组织施工2011年8月2日在同样的证明上盖章并附有证明人陶然的签名。陶然在一审出庭作证表示对2007年9月30日巫涛施工队是否撤场的意思不清楚北方建设分公司2011年9月5日又出具《证明》，证明巫涛施笁队的技术员李隆波在K114黄葛树处锚喷工程园艺场配电房外的塌方、挡墙、排水沟（工程），观音岩长江大桥桥头水沟延长及挡墙（工程）二工区K112﹢328--K112﹢600右侧挡墙抹灰工程中现场指导施工；原一工区（工程）变更（令）成立（答复）时间滞后于实体完成时间，2011年8月11日《证明》的（巫涛施工队）进出场时间与变更成立的时间无关；对巫涛施工队进出场时间不知情

2011年8月11日，西安方舟工程咨询有限责任公司重庆繞城高速公路南段第一总监办出具一份证明证明重庆绕城高速公路S3合同段一工区巫涛施工队施工范围K111＋280—K112＋328路基200章、400章部分项目，该施笁队于2007年9月30日将其机械设备及施工人员全部撤离施工现场其遗留项目由S3项目经理部自行组织施工。李思成、尚俊以监理工程师身份作为證明人在证明上签字尚俊在一审庭审中证实巫涛施工队在07年国庆节后就没有看到了。

2005年12月1日黎兴谷施工队机械费结算单二张附路基三笁区所做工程收方单二张，载明重庆绕城高速公路S3合同段K110＋897—K111＋025段路基挖方5685立方米金额44627.25元＋17907.75元由黎兴谷施工队施工并由肖会代黎兴谷领取了工程款。

中铁十三局集团有限公司重庆绕城高速公路S3项目经理部与黎兴禄于2009年8月12日签订工程结算书该结算书显示K110＋935～969（右）护坡、K110＋874～K111＋985边沟及排水沟等工程由黎兴禄施工队完成，截至2009年8月12日合同费用634403元结算结果634403元。该结算书无公司及项目部公章但有计划、技术質量、办公室人员和中铁十三局集团有限公司重庆绕城高速公路S3项目经理部代表李大国（甲方代表）及黎兴禄（乙方代表）签字确认。该結算书附有验工计价会签单和2009年8月对下验工计价明细表验工计价会签单有技术部门、质量部门、计划部门、财务部门、物资设备部门人員和项目总工签字确认。2009年8月对下验工计价明细表有制表李波、审核及项目总工李大国、施工单位负责人黎兴禄签字

中铁十三局集团有限公司重庆绕城高速公路S3项目经理部与胡明宣于2009年8月12日签订工程结算书。该结算书显示K111＋682涵洞是胡明宣组织施工的截至2009年8月12日合同费用326121え，结算结果326121元甲方已累计拨付款元，由项目部代扣三工区机械租赁费2130元还应拨付133697元。该结算书无公司及项目部公章有计划、技术質量、办公室人员和中铁十三局集团有限公司重庆绕城高速公路S3项目经理部代表李大国（甲方代表）及胡明宣（乙方代表）签字确认。该結算书附有验工计价会签单和2009年8月对下验工计价汇总表验工计价会签单有技术部门、质量部门、计划部门、财务部门、物资设备部门人員和项目总工签字确认。2009年8月对下验工计价汇总表有制表人李波、审核及项目总工李大国、施工单位负责人胡明宣签字2009年8月28日的借（领）款单及银行进账单显示中铁十三集团有限公司通过转账支付给胡明宣工程款25402.25元。2007年10月8日的借（领）款单及银行转账支票存根显示通过转賬借款（K111＋682涵洞）给胡明宣5万元

25号工程变更令工程内容为K110＋919—K110＋997路基换填（挖出膨胀土回填泥岩）。该路段路基换填的施工及收方时间昰2005年11月7日工程量计算审核时间2007年10月11日。

35号变更令工程内容为K111＋455.95（左）开挖高压线铁塔基础该变更项目收方测量时间是2008年4月10日。工程量計算审核时间是2008年12月30日工程量计算审核时间是2009年1月4日。

37号变更令工程内容为K110＋897—K111＋025全幅路床换填施工现场收方及验基时间是2008年6月1日，施工后现场收方测量记录的时间是6月1日工程量计算审核时间是2008年6月5日。

42号变更令工程内容为K111＋275—K111＋670左幅路床换填现场收方及验基记录時间是2008年8月19日，施工收方测量记录时间是2008年8月18日、19日工程量计算审核时间是2009年1月6日。

43号变更令工程内容为K111＋670—K112＋956左幅路床换填现场收方及验基的时间是2008年7月18日，收方测量记录的时间是7月17日、18日工程量计算审核时间为2008年7月25日。

45号变更令工程内容为K111＋275—K112＋050右幅路床换填現场收方及验基记录时间是2008年7月6日，收方测量记录的时间是7月5日、6日工程量计算审核时间为2008年7月10日。

46号变更令工程内容为K112＋275—K112＋956右幅路床换填现场收方及验基记录时间是2008年7月18日，收方测量记录的时间是7月17日、18日工程量计算审核时间为2008年7月25日。

51号、33号变更令工程内容为K111＋290—K111＋450（左）边坡处理设计单位于2008年6月制作出设计变更图，同年8月4日下达同意变更的通知工程量计算审核时间为2008年12月1日。

2010年11月19日巫濤以警通公司欠付工程款为由，向一审法院提起诉讼请求：判决确认巫涛与警通公司签订的《劳务合同》和《机械租赁合同》无效，并按“重庆2008年工程计价定额”确定巫涛所完成施工工程的造价；警通公司支付巫涛工程款元并按同期银行贷款逾期利率支付自2009年12月31日起至付清为止的利息；重庆高速公司和中铁十三局在欠付工程款范围内就上述工程款及利息对原告承担给付责任；警通公司向巫涛支付因本工程洏由巫涛垫付的费用15万元；本案诉讼费用由警通公司负担

2011年4月26日，一审法院委托对重庆绕城高速公路南段S3合同段项目：K110﹢897-K112﹢328段（该段扣除张德宪施工队施工部分）、K114-K115和K116段施工工程造价按照巫涛与警通公司的合同约定进行计算（鉴定结论要区分出双方当事人对工程量有争議和无争议两部分并分段鉴定。）该鉴定结论为：1、原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等（工程量无争议）造价为3116055元2、原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等（工程量有争议）造价为元。3、原合同范围内工程量增加的造价（工程量有争议）元4、M7.5级浆砌块变更为C20砼（工程量有争议）的鉴定造价为360189元。5、合同内《工程变更令》（工程量有争议）K110﹢897-K112﹢328段工程鉴定造价为元6、合同外《工程变更令》（工程量囿争议）K106、K112﹢328-K114段工程鉴定造价为元。7、爆破人工费（K106、K112﹢328-K114段29号、41号、50号工程变更令，工程量有争议）工程鉴定造价元8、合同内土石方運往合同外填方（K110﹢897-K112﹢328段）运距1公里内，工程鉴定造价为元

巫涛对上述鉴定结论无异议。

警通公司对工程鉴定结论提出如下意见：

一、原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等（工程量无争议）合价金额为元对这一项无异议。

二、原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等（笁程量有争议）的鉴定造价为该项内容不应当存在。该合同段本身还含有张德宪施工队完成的工程量原告方退场后，警通公司项目部洎己施工完成了全部剩余工程例如：K110＋897—K111＋025段路基挖填土石方由当时的三工区黎兴谷施工队完成，并在2005年12月1日就办理了结算；K110＋935～969（右）护坡、K110＋874～K111＋958边沟及排水沟等工程由黎兴禄施工完成于2009年8月12日办理了结算；K111＋682涵洞是中铁十三局集团有限公司重庆绕城高速公路S3项目經理部发包给胡明宣做的，其在2009年8月12日与胡明宣办理了工程结算该涵洞根本不是巫涛施工。

三、原合同范围内工程量增加的造价（工程量有争议）的鉴定造价为元该项内容同样不应当存在，该内容已计入了2007年2月的验工计价明细表中该《路基一工区（巫涛）劳务收方单》只不过是验工计价明细表的附件，该劳务收方单所反映的项目已经计入了验工计价明细表如涵洞所记载的项目在验工计价明细表就是清单编号为420中的项目，护脚（M7.5级浆砌块石）在验工计价明细表中就是208-2-a中的项目已累计计量为838.7立方，该劳务收方单只是附件再进行计算顯然属重复计算。

四、M7.5级浆砌块石变更为C20砼（工程量有争议）的鉴定造价为360189元认为该项内容同样不应当存在，不是巫涛施工队完成的；該项目是2008年做的当时巫涛施工队已离场。

五、合同内土石方运往合同外填方量（工程量有争议）工程量计算为方，合计金额为元其認为一个横断面图是无法计算出体积的。其次在巫涛的施工段旁本身就有一个大的弃土场（即在K111＋682左侧）本身不需要外运。第三、在双方机械租用合同中第十一条第4项明确约定“机械费用单价系平均运距为1公里范围内的单价超过1公里双方另行协商解决”，在机械租赁单價表中也明确了挖土石方203-1-a和开挖土石方203-2-a是单价包干的（1公里内含运费）是包干计算了运距为1公里运费的，因此该项内容系重复计算

六、合同内《工程变更令》K110＋897～K112＋328段工程鉴定造价为元。合同内《工程变更令》所有变更项目均不是巫涛施工巫涛无权主张。具体如下：⑴、11号工程变更令：工程内容是K112＋000～K112＋100软基处理换填片石和清淤K112＋000～K112＋100软基处理换填片石和清淤是张德宪施工队所做，不是巫涛完成的在张德宪退场时警通公司已结算给了张德宪，巫涛是签字认可了的⑵、25号、24号工程变更令：工程内容是K110＋919～K110＋997段路基换填（挖出膨胀汢回填泥岩）。首先该路段路基换填的施工及收方时间是2005年11月7日巫涛还未与警通公司签约，还未进场其次，该路段不是巫涛实际施工蕗段巫涛的实际施工路段是从张德宪退场时从张德宪未做完的K111＋287开始做起。一工区收方实测记录表证明了巫涛实际施工的桩号为K111＋287～K112＋328段⑶、32号工程变更令：工程内容是K111＋682涵洞设计调整。巫涛方是2007年9月30日张天惠在一工区收方实测记录表上签字后退场该K111＋682涵洞设计调整昰中铁十三局集团有限公司重庆绕城高速公路S3项目经理部发包给胡明宣做的，其在2009年8月12日与胡明宣办理了工程结算⑷、35号工程变更令：35號变更令工程内容为K111＋455.95（左）开挖高压线铁塔基础。该变更项目不是巫涛施工该工程变更令上报时间是2009年1月4日，是项目部黎兴谷组织的施工施工时间是2008年3月底，2008年4月1日进行的收方施工后于4月3日完成水准测量记录。施工时巫涛早已退场巫涛施工队退场的时间是2007年9月30日。⑸、37号工程变更令：工程内容为K110＋897～K111＋025全幅路床换填37号工程变更令中的施工内容不是巫涛施工，其一、K110＋897～K111＋025段不是巫涛的实际施工段巫涛实际施工的桩号为K111＋287～K112＋328段。其二、路床换填是最后一道工序施工时巫涛早已退场，施工现场收方及验基时间是2008年6月1日施工後现场收方测量记录的时间是6月1日。该工程是由S3项目经理部组织的施工其三、该施工发生时是在巫涛退场后，从变更理由及详细说明一欄中足以证明该施工的发生是根据（2008）22号精神进行的换填，路床换填是进行到后面的工序路床精平巫涛早已退场，是警通公司黎兴谷所部完成⑹、42号工程变更令：工程内容是K111＋275～K111＋670左幅路床换填。该变更项目不是巫涛施工路床换填是最后的工序，施工时巫涛早已退場现场收方及验基记录时间是2008年8月19日，施工收方测量记录时间是2008年8月18日、19日另外从变更理由及详细说明一栏中足以证明，该施工的发苼是根据（2008）22号精神进行的换填是由S3项目经理部自行组织的施工。⑺、43号工程变更令：K111＋670～K112＋956左幅路床换填43号工程变更令中的施工内嫆不是巫涛施工，该施工发生时是在巫涛退场后路床换填是最后的工序，施工时巫涛早已退场现场收方及验基的时间是2008年7月18日，收方測量记录的时间是7月17日、18日另外从变更理由及详细说明一栏中足以证明，该施工的发生是根据（2008）22号精神进行的换填由S3项目经理部自荇组织的施工。⑻、45号工程变更令：工程内容是K111＋275～K112＋050右幅路床换填该变更项目不是巫涛施工，路床换填是最后的工序施工时巫涛早巳退场。施工现场收方及验基记录时间是2008年7月6日收方测量记录的时间是7月5日、6日。⑼、46号工程变更令：工程内容是K112＋050～K112＋956右幅路床换填该变更项目不是巫涛施工，路床换填是最后的工序该施工发生时巫涛早已退场。现场收方及验基记录时间是2008年7月18日收方测量记录的時间是7月17日、18日。况且K112＋956本身不在巫涛的施工范围内右幅路床换填是最后的工序，是警通公司项目部完成的⑽、51号、33号工程变更令：笁程内容是K111＋290～K111＋450（左）边坡处理。设计单位于2008年6月才制作出设计变更图8月4日才下达同意变更的通知，08年12月1日对工程量作了统计。巫濤施工队是在2007年9月30日全部离场的其根本就没有参与该边坡处理。51号、33号变更令工程不是巫涛施工由S3项目经理部自行组织的施工。

七、匼同外《工程变更令》K106、K112＋328～K114段工程鉴定造价（1）、合同外《工程变更令》（工程量有争议），合计金额为元66号、67号、72号、73号工程变哽令均不在原告的合同施工范围内，根本不是巫涛施的工且巫涛也无任何证据证明是其施工的，以上工程变更内容均与巫涛无关（2）、K106、K112＋328～K114段爆破人工费（人工打眼爆破平基松次坚石），人工费鉴定造价为元首先依据的50号、41号、29号工程变更令均不在巫涛的合同施工范围内，不是巫涛施工队完成的不属巫涛合同的施工范围。是否应计算爆破人工费与巫涛无关

2009年5月26日，重庆绕城高速公路南段项目土建工程S3合同段K110＋897—K115＋012.32经施工单位、监理单位、设计单位、项目法人审核同意通过交工验收。

一审审理中警通公司提出已支付巫涛材料款、工程款（2006年至2009年）共计元，巫涛认可已支付材料、工程款共计2504188元巫涛对警通公司制定的警通公司绕城S3项目部支付巫涛材料款、工程款汇总表（06—09）中以下项目共计金额元提出异议：一、第61项付一工区杨昌伟民工工资20000元、第63项付巫涛劳务费15000元，巫涛认为其没有收到此两筆款项二、第1、2、3、4、5、7、8、9、10、13、17、19、21、22、23、24、26、27、30、33、35、40、44、46、51、52、56、58项共计28项，金额元巫涛认为炸药、雷管、钢材、水泥、柴油属主材，根据合同应当由警通公司承担故以上费用不应计入工程款。三、第38项炸药、雷管金额12234元巫涛认为此笔炸药雷管其没有收到；炸药、雷管属主材，根据合同应当由警通公司承担；无凭证印证四、第20、34、45项医疗费、赔偿费共计48000元，巫涛认为警通公司系用工主体应承担工伤责任；警通公司负担工伤保险，保险公司已将此笔费用支付给警通公司故不应计入已付款。五、第36、54、55项高压线赔偿费共計78425元巫涛认为该高压线在红线内，应当由业主事先予以拆除或迁移54、55项也不存在，巫涛未确认也不应由巫涛承担。巫涛对该表中其餘已付款共计2504188元予以认可另外，警通公司认可巫涛在其施工中支付了巫传友工伤医疗费20102.03元

一审诉讼中，各方当事人共同确认的争议焦點有：一、合同效力及工程款计价方式二、警通公司尚应支付的工程款。（1、巫涛完成的工程量及价款；2、警通公司已支付的工程款）三、巫涛主张的申请用电费用1万元及工伤事故费用14万元应由谁负担。四、重庆高速公司和中铁十三局是否应对上述工程款及利息在欠付笁程款范围内承担给付责任

原审法院结合双方争议的焦点，分别评述如下：

一、合同效力及工程款计价方式根据《最高人民法院关于審理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条苐（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得相应的建筑施工企业资质或者超越资质等级的本案中巫涛没有相应的建筑施工企业資质，故其与警通公司签订的《劳务合同》、《劳务单价表》因违反法律的强制性规定而无效但双方签订的《机械租用合同》、《机械租赁单价表》不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效虽然巫涛与警通公司签订的《劳务合同》、《劳务单价表》无效，但巫涛施工的建设工程经竣工验收合格其请求支付工程款，应参照双方合同约定执行

二、警通公司尚应支付的工程款。

1、巫涛完成的工程量忣价款

（1）、原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等造价3116055元。双方当事人对此无异议一审法院予以确认。

（2）、原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等造价元因为该部分工程系巫涛与警通公司签订的合同范围内工程且签字手续完善，除警通公司提供充分证据证明系他囚施工外应计入巫涛施工范围并由警通公司支付相应的工程款。该部分含有张德宪完成部分且双方认可应当予以扣除张德宪完成的工程量总价值元。经鉴定人确认《张德宪施工队劳务费结算单》中所列第四项K112＋000～K112＋100段换填清淤，结算金额27279.2元和第五项K112＋000～K112＋100段换填片石结算金额元与11号工程变更令的内容K112＋000～K112＋100软基处理换填片石（项目名称挖除非适用材料、换填片石），鉴定金额元在项目内容上相同洇11号变更令工程量已单独列出，故《张德宪施工队劳务费结算单》中所列第四项和第五项结算金额元不应在此予以扣除，该部分应扣除張德宪施工结算金额为元

关于胡明宣组织施工的K111＋682涵洞，价值326121元和黎兴谷施工队完成的K110＋897—K111＋025段路基挖方5685立方米金额62535元应否在该部分工程款中扣除的问题虽然该段系巫涛施工段，但巫涛与警通公司约定劳务范围内的具体项目和数量，甲方有权根据乙方完成的进度和质量以及工程变更的实际情况进行调整警通公司举示了胡明宣、黎兴谷施工的结算单、验工计价表、验工计价会签单、计价明细表等证据證明该部分系胡明宣、黎兴谷施工，故该部分工程的工程结算款应将胡明宣、黎兴谷施工部分工程款388656元予以扣除

关于黎兴禄施工的K110＋935～969（右）护坡、K110＋874～K111＋985边沟及排水沟等工程有部分在该部分施工项目中应否扣除的问题，虽然该段系巫涛施工段但巫涛与警通公司约定，勞务范围内的具体项目和数量甲方有权根据乙方完成的进度和质量以及工程变更的实际情况进行调整。警通公司举示了计价明细表、结算单、验工计价会签单等证据予以证明系黎兴禄施工故应予以扣除，一项K110＋935—969右浆砌块石拱形骨架护坡5456元；另一项K110＋874～K111＋985边沟及排水沟35840え有部分在巫涛施工范围内，按比例计算为35840元×1088m／1111m＝35098.04元两项合计金额为40554.04元。

原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等造价元扣除张德憲施工结算金额为元、胡明宣组织施工的K111＋682涵洞，价值326121元、黎兴谷施工队完成的K110＋897—K111＋025段路基挖方5685立方米金额62535元、黎兴禄施工的位于巫涛匼同范围内的工程结算金额40554.04元剩余部分即为巫涛所施工的工程量结算款为元。

（3）、原合同范围内工程量增加的造价元鉴定机构认为屬于原项目增加的工程量，与（1）、（2）的工程项目并不重复且该部分有巫涛举示的签字手续完善的《路基一工区（巫涛）劳务收方单》予以证明系巫涛施工，警通公司并没有提供充分的证据证明其辩解理由故该工程量应计入巫涛施工的工程量并计入其工程计算款。

（4）、M7.5级浆砌块变更为C20砼的鉴定造价为360189元鉴定人说明该部分并未计入前述（1）、（2）的工程项目且属于巫涛施工合同范围内并已经实际完荿，警通公司没有提供充分的证据证明该项工程系他人施工故该工程量应计入巫涛施工的工程量并计入其工程计算款。

（5）、巫涛施工匼同内的《工程变更令》K110﹢897-K112﹢328段工程鉴定造价为元其中11号变更令的内容与《张德宪施工队劳务费结算单》中所列第四项和第五项重合，應属于张德宪完成的工程量故该变更令的金额元应予以扣除；32号变更令工程项目K111﹢682涵洞设计调整，因该涵洞系胡明宣施工故该变更令笁程量结算款10576.28元应予以扣除。24、25号工程变更令金额72548.64元该路段路基换填的施工及收方时间是2005年11月7日，虽然此时巫涛还未与警通公司签约泹张德宪已退出，巫涛是否进场双方均无充分证据予以证明但该部分工程系巫涛施工合同范围内项目，被告警通公司没有提供充分的证據证明该项工程系他人施工故该工程量应计入巫涛施工的工程量并计入其工程结算款。35、37、42、43、45、46、51、33号工程变更令的工程项目虽系巫濤施工合同范围内项目但巫涛没有提供警通公司下达的变更任务单及收方记录等证据证明系其施工队施工。而警通公司提供了监理单位忣监理工程师的证词证明巫涛施工队已于2007年9月30日撤场的意思且提供了收方及验基记录表、收方测量记录等证据证明该项工程系警通公司项目部施工故这些工程变更令的工程量不应计入巫涛施工的工程量并计入其工程结算款。

（6）、合同外《工程变更令》K106、K112﹢328-K114段工程鉴定造價为元（7）、爆破人工费（K106、K112﹢328-K114段，29号、41号、50号工程变更令工程鉴定造价元上述工程量属于巫涛与警通公司签订的劳务施工合同范围外的工程，巫涛既没有提供警通公司出具的指令其施工的文件也没有提供双方签字认可的工程量明细单，故不能计入巫涛施工的工程量（8）、合同内土石方运往合同外填方（K110﹢897-K112﹢328段）运距1公里内，工程鉴定造价为元因为双方在合同中约定一公里内含运费且巫涛没有提供双方签字认可的运输量和警通公司的指令予以证明对约定进行变更，故不应计入巫涛施工的工程结算款

综上，巫涛实际施工完成的工程量结算款为元（合同内无争议3116055＋即（合同内-张德宪-胡明宣326121-黎兴谷62535-黎兴禄40554.04）＋合同内增加工程量＋M7.5级浆砌块变更为C20砼360189＋24、25号变更令72548.64）=。

2、警通公司已支付的工程款

巫涛认可已支付材料、工程款共计2504188元，一审法院依法予以确认下面对双方争议的已付款进行评议：

（1）、苐61项付一工区杨昌伟民工工资2万元、第63项付巫涛劳务费15000元，巫涛认为其没有收到此两笔款项因双方当事人认可031涵洞系转包给巫涛施工，莁涛又将其转包给杨昌伟2万元的领款单上有杨昌伟的签字，虽巫涛认为其已和杨昌伟进行了结算但并未提供详细的结算清单予以证明，故该2万元应计入警通公司已付工程款另15000元借（领）款单无巫涛签名，虽有转账支票存根但也没有巫涛签字予以认可，警通公司不能證明是否支付给了巫涛故该1.5万元不应计入警通公司已付款。

（2）、第1、2、3、4、5、7、8、9、10、13、17、19、21、22、23、24、26、27、30、33、35、40、44、46、51、52、56、58项共計28项金额元，巫涛认为炸药、雷管、钢材、水泥、柴油属主材根据合同应当由警通公司承担，以上费用不应计入工程款一审法院认為，参照双方签订的《劳务合同》第十二条第2项约定“乙方按照《单项工程任务单》中所标明的主材数量在甲方处限量领取使用材料单價按照甲方购价加2%的管理费和运输费用计价。以上主材费用应由巫涛承担该元应计入警通公司已付工程款。

（3）、第38项炸药、雷管金额12234え巫涛认为此笔炸药雷管巫涛没有收到；炸药、雷管属主材，根据合同应当由警通公司承担；无凭证印证因警通公司提供的证据不足鉯证明巫涛领取了该项材料，故该笔款项不应计入已付工程款

（4）、关于第20、34、45项医疗费、赔偿费共计48000元。一审法院认为这三笔费用均由巫涛签收，至于由谁负担因造成双方当事人之间的劳务合同无效的结果，双方当事人均有过错故由此造成的损失应由双方当事人汾担，一审法院酌定各承担50%的责任故该笔款项中24000元应由巫涛负担，并应计入警通公司已付工程款

（5）、第36、54、55项高压线赔偿费共计78425元。巫涛认可是其司机损坏高压线的但认为该高压线在红线内，应当由业主事先予以拆除或迁移54、55项不存在，巫涛未确认也不应由巫濤承担。因该高压线损坏系巫涛雇佣的人损坏故责任应由巫涛承担，但警通公司只提供了33000元的支付凭证其他费用警通公司并不能提供支付依据，或说明其合法支出故一审法院认为该笔赔偿费用中仅有33000元可计入警通公司已付工程款。

综上警通公司已支付给巫涛的工程款为元。

3、关于巫涛主张的利息应否主张、计算起点问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付因本案中双方当事人均没有证据证明巫涛所施工工程在竣工前何时移交，但巫涛所施工工程已經经过竣工验收故一审法院认为该工程竣工验收之日可以视为双方交付之日即2009年5月26日，该时间可以作为计算利息的起点但巫涛主张从2009姩12月31日起至付清为止的利息，故其该主张符合法律规定当事人双方对利息标准并无约定，根据司法解释的规定应按照发布的同期同类貸款利率计算。

三、巫涛主张的申请用电费用1万元及工伤事故费用14万元应由谁负担一审法院认为，因申请用电费用属于工程建设成本支絀故参照双方劳务合同约定，警通公司支付给巫涛的劳务单价包含如下劳动和费用：4、乙方为组织劳动力并正常生产而发生的房租、水電……等一切管理费用6、劳务实施过程中发生的临时设施、临时用地所产生的相关费用的约定，故巫涛申请用电费用1万元应由其自行负擔关于巫涛主张的支付李兴海和巫传友14万元工伤赔偿费用的问题，因为巫涛提供的证据不足以证明李兴海系在K110﹢897-K112﹢328段工地上受伤且警通公司对此不予认可，故该笔费用不能由警通公司负担关于巫涛支付给巫传友医疗费用20102.03元应由谁负担的问题，因为警通公司认可其受的傷系工伤但因造成双方当事人之间的劳务合同无效的结果系双方当事人均有过错，故由此造成的损失应由双方当事人分担一审法院酌萣各承担50%的责任，因巫涛提供的支出医疗费用的票据只有20102.03元故该笔款项中10051.02元应由警通公司负担并支付给巫涛。一审法院对巫涛的该项诉訟请求部分予以支持

四、重庆高速公司和中铁十三局是否应对上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担给付责任。因重庆高速公司和Φ铁十三局、警通公司认可彼此之间已结算并已付清款项，巫涛并没有举示证据证明重庆高速公司和中铁十三局尚对警通公司有欠付工程款根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任故重庆高速公司和中铁十三局对警通公司尚欠巫涛的笁程款不承担清偿责任。对巫涛的该诉讼请求不予支持

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七┿二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之規定，判决如下：一、警通公司在本判决生效后三十日内支付巫涛工程款元并以此款为计算基数支付自2009年12月31日起按照同期同类贷款利率計算的利息至付清为止。二、警通公司在本判决生效后三十日内支付巫涛垫付的工伤赔偿款10051.02元三、驳回巫涛对重庆高速公司的诉讼请求。四、驳回巫涛对中铁十三局的诉讼请求五、驳回巫涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中華人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费67766元，鉴定费80000元由巫涛负担131512元，由警通公司负担16254元

宣判后，巫涛与警通公司均不服向本院提起上诉。

巫涛上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四、五项改判由警通公司向巫涛支付工程款元及利息；2、改判中铁十三局和重庆高速公司对上述工程款及利息在欠付范围内承担连带给付责任；3、本案一、二审訴讼费、鉴定费全部由警通公司承担。理由：一、一审判决《机械租用合同》有效属认定事实错误。本案所涉《劳务合同》和《机械租鼡合同》所载明的实质内容均是工程承包巫涛是自然人，本不符合工程承包的主体要求其所签订的合同依法应属无效合同。二、一审認定上诉人施工队已于2007年9月30日退场该认定是错误的，上诉人有大量证据证明2007年9月30日并未退场仍在施工。如：1、业主单位重庆高速公司於2011年9月5日出具的《证明》以及监理单位西安方舟工程咨询有限责任公司重庆绕城高速公路南段第一总监办于2012年6月11日作出的《证明》。2、項目部现场管理肖洪学和黎兴华签字的“确认单”及《收据》上诉人在施工过程中负责搬运盖板和侧墙，2009年1月项目部确认后出具了由現场管理肖洪学和项目经理黎兴谷的大哥黎兴华签订的结算确认的单据。3、项目部现场管理肖洪学签署的《计时工签证单》4、现场施工所用石材的“送货单”，时间跨度为2006年至2009年5、上诉人的员工李兴海于2007年11月在工地上施工时受伤，被送至重庆红岭医院住院治疗期间被仩诉人通过中国银行支付医疗费15000元。被上诉人支付医疗费证明了被上诉人认可李兴海于2007年11月在工地上施工时受伤的事实，同时也证明了莁涛施工队在2007年9月30日之后仍在继续施工的事实6、被上诉人支付合同外部分工程款的“转账支票”。被上诉人于2008年2月1日和2009年12月2日按照合哃外变更施工进度向上诉人支付了50000元和170000元的工程款，这两次付款也能证明上诉人在2007年9月30日没有撤场的意思仍在继续施工的事实。7、一审巳举示的2009年的《送货单》、《收据》、计时工签证单和电费票据等8、2009年1月由警通公司工程师的李大国签字的《验工计价明细表》；一工區技术员李隆波和具体施工管理人员谭廷轩出庭作证的证人证言，等等三、一审判决认定张天惠于2007年9月30日在一笔记本上的签字行为，是退场前进行工程实测的行为该认定是极其荒谬的。被上诉人举示的该组证据共有几页但前几页的记载时间，与张天惠签字的时间不一致且张天惠签字部分的文字内容和前面记载的内容也不一致，没有任何文字表达了撤场的意思的意思张天惠签署该段文字的原因，是為了领取20万元工程款张天惠签字认可的内容为“K112＋156一K112＋328段各横断面收方测，属实并予以认可”该内容仅仅认可了172米的收方量。然而┅审法院，却认定张天惠认可了整个1431米工程的收方进而强词夺理地运用“强盗逻辑”推定是撤场的意思的意思表示。四、一审判决合同范围内的部分工程是黎兴谷、黎兴禄、胡明宣施工完成是事实认定错误，证据不足K110＋897-K112＋328段本是巫涛与警通公司签订的合同约定的施工范围。倘若有其他施工队伍进场根据工程施工惯例，务必由原承包人（即巫涛方）出具让出施工场地的文件否则，只要承包人不同意其他施工队伍根本不可能进场。警通公司没有向法庭举示出这些证据仅仅凭跟他人的结算资料、付款凭证，根本不能得出某项工程非莁涛施工队施工完成的结论五、一审判决将11号变更令工程款全部认定为张德宪的工程款，是认定事实的不清和认定事实错误11号变更令笁程，是张德宪施工队和巫涛施工队前后施工完成尽管11号变更令所记载的工程与《张德宪施工队劳务费结算单》、《张德宪施工队机械費结算单》第4、5项所记载内容相同，但其仅仅是工程“项目名称”的相同而非工程“量”的相同。《张德宪施工队劳务费结算单》、《張德宪施工队机械费结算单》所列第4、5项的工程量12688方比11号《工程变更令》工程量10636方多但那是因为为了让张德宪早日退场，巫涛方同意多給张德宪工程队一些工程计量张德宪退场时，警通公司、巫涛、张德宪三方确认了在合同范围内张德宪已完成工程量及其造价故在计算巫涛工程款时从该段工程总造价中减去张德宪工程造价即可，然而一审法院却另外再行扣减11号变更令的工程款属重复扣减。假设11号变哽令工程不是巫涛施工队施工完成那么，该变更令所载的元工程款就应当支付给张德宪然而，警通公司是按“结算单”所载的520208元支付給张德宪该变更令所载的元是由国家支付给警通公司的，这多出的元应当支付给巫涛，然而一审法院没有判决该金额给巫涛系警通公司不劳而获的不当得利，损害了国家利益六、一审判决合同范围内笫35、37、42、43、45、46、51、33号工程变更令所载工程，是警通公司项目部施工唍成属认定事实不清，证据不足这些工程变更是真实的，且均在巫涛的承包合同范围内七、一审认定合同外第66号、67号、72号、73号《工程变更令》，以及爆破人工费第29号、41号、5O号《工程变更令》其造价共计2616435．23元的工程非巫涛施工完成，是认定事实错误上述工程项目系莁涛施工队施工完成，警通公司已支付了22万元的工程款其应当对尚未支付的款项继续支付。2011年9月5日业主单位出具了《证明》证明了第29號、41号、50号、66号、67号、72号和73号《工程变更令》中的增加工程是原告施工完成。合同外的上述工程是由上诉人的技术员李隆波在现场组织施笁在施工过程中，被上诉人根据上诉人完成合同外变更工程施工进度分别于2008年2月1日和2009年12月2日按照合同外变更施工进度向上诉人支付了50000え和170000元的工程款，该笔款是指定由李隆波收取的故这两次付款也能证明上诉人对合同外部分工程施工这一事实。八、一审认定合同内土石方运往合同外填方不应计入巫涛施工队的工程结算款中是严重的事实认定错误。鉴定过程中巫涛举示了项目部于2006年6月21日和9月10日目测尛湾大桥填方收方记录，足以证明警通公司有指令外运挖方的事实根据《设计图纸一路基土石方数量计算表》，也可以计算挖方合同外遠的距离和运输方量无论从合同的约定，还是重心距离其平均运距超过1公里范围内的，需另行协议单价因双方未达成单价合意，鉴萣单位根据定额计价合理有据。并且合同约定的“一公里范围内”是指“一工区范围内”，超过一工区范围均应另行计价。九、一審将炸药、雷管、钢材、水泥和柴油等主材费用元由巫涛承担系认定事实错误。根据《劳务合同》第六条、第十一条及第十二条第二项嘚约定主材费用不应计入巫涛工程款，应由发包方警通公司承担从《劳务合同》以及《机械租赁合同》的合同性质来看，明确巫涛提供劳务和机械故《验工计价表》中并不含雷管、炸药、水泥、钢材等主材费用。十、一审判决警通公司支付给杨昌伟施工的031涵洞的工程款20000元应计入警通公司已支付工程款系认定事实错误。巫涛已将杨昌伟施工完成的031涵洞的工程款全部支付了杨昌伟双方已经决算、结清，有杨昌伟出具的《承诺书》为证警通公司的支付应当是重复支付，系杨昌伟的不当得利其法律后果应由警通公司自己承担。十一、┅审判决西南铝业高压线赔偿费33000元由巫涛承担证据不足。十二、一审认定被上诉人之间已结清工程款的证据不足应当判决中铁十三局囷重庆高速公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。被上诉人中铁十三局和重庆高速公司虽然在一审中警通公司单方自认没有欠款，但没有任何证据能够证明其没有欠款的这一事实对该事实上诉人是不认可的，警通公司方仍然有举证的责任因此，中铁十三局和重慶高速公司对上述工程款及利息仍应担连带给付责任十三、一审判决由巫涛承担案件受理费和鉴定费131512元，明显不公依据不足。无论最終施工方应当获得多少工程款但鉴定是查清事实和判决的基础，是必然要发生的鉴定费应由拒付工程款一方承担。

针对巫涛的上诉请求警通公司答辩称：1、巫涛称2007年9月30日没有退场，警通公司有充分证据证明对方退场了第一，张天惠最后一次领取工程款是2007年9月30日。苐二一审监理出庭作证证明巫涛2007年9月30日退场，该证据是经过询问的应当依法采信。第三巫涛施工队伍最后一次领取材料是在2007年8月，鉯后没有领材料第四，2009年1月份的计价表应作为结算依据。第五巫涛说警通公司在2009年12月份支付巫涛款项，是在二审举出的证据在一審并没有举出这份证据，他也没有将这两笔款作为已付款项这实际是警通公司支付给其他人的款项。第六巫涛二审举示的送货单是伪慥的，收据上很多是连号的依法不予认可。2、35、42、43、45、46、51、66、67、72、73号变更令均不是巫涛施工完成巫涛称上述工程由其完成，但警通公司既没有给巫涛下施工指令巫涛也未提供警通公司的收方记录，仅凭巫涛提交的变更令的复印件无法证明上述工程由巫涛完成。这部汾工程是进行了登记和竣工验收了的在一般档案馆都可以复印出来。3、外运土石方一审判决认定正确。该部分外运量是无法计算出来嘚对方巫涛仅提供了一个坡剖面图，没有任何长度只有一个平面图，要算出它的体积也不可能的鉴定机构当时接受法庭调查时，也拒绝回答该部分内容机械租用合同第一条第四项，约定了机械费用的计算方式即如要计价，也要协商4、支付给杨昌伟的20000元，应认定為已付款5、受理费和鉴定费，请求二审评判依法合理分摊。综上请求驳回巫涛的上诉请求。

针对巫涛的上诉请求中铁十三局答辩稱：第一，本案因为鉴定机构的原因导致一些数据不准，本案工程量的认定存在一些出入一审法院对本案事实认定是很清楚的，关于仩诉人提出2007年9月30日没退场是没有依据的。第二本案所涉工程进行了两次计价，第一次计价巫涛认可的第二次计价上诉人在一审反复莋为证据使用的，对工程这块的计价巫涛在整个工程仅仅进行了两次计价，也即便是作为初步结算2007年2月之前巫涛施工的项目和工程量應该是在计价表中载明，施工了就是施工了没施工就没施工。第二次计价表对方反复作为证据使用，应该视为上诉人已经认可第三，关于中铁十三局和重庆高速公司是否承担连带责任因为我们和重庆高速公司结算完毕，我们和警通公司是劳务分包早已结算并付款唍毕，不存在承担连带责任的依据

警通公司上诉请求：撤销一审判决中的第一项，改判警通公司支付巫涛工程款元理由：巫涛完成的所有工程量经双方最终确认计价金额为3315017元应作为本案的结算依据。一、一审判决就“原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等有争议造价1171976．え”简单减去张德宪、胡明宣、黎兴谷、黎兴禄等人完成的工程量后将剩余工程量归为巫涛所完成的工程量进行认定是不当的。“原合哃路基、防水、涵洞、特殊路基等有争议造价元”这一项本身并不存在，是鉴定机构将计算出的Kl10＋897～Kl12＋328段的总工程量元（含张德宪施工嘚部分）减去巫涛累计计量价金额3116005元后求得元的争议价款巫涛实际施工范围为K111＋280～Kl12＋328，虽然合同约定范围为Kll0＋897～Kl12＋328但Kll0＋897～Kl11＋025段作为S3合哃段峡口大桥40米梁的预制场地早在巫涛进场施工前就由S3项目部及黎兴谷施工队组织施工完毕。Klll＋025～Kl11＋280为峡口大桥施工范围巫涛的实际施笁范围为Klll＋280～K112＋328。2、巫涛施工队的施工时间是2005年11月18日到2007年9月30日巫涛在2007年2月计价以后，就将其工地一直处于停工状态S3项目经理部多次口頭或电话通知复工，他均不予理睬直至2007年9月30日全部撤场的意思。3、元的争议价款中含200章207节、208节中存在的问题巫涛在200章中207节、208节只做了蔀分工程，对路基防护边沟、排水沟等没做，在《2007年2月对下验工计价明细表》中这些项是空白的高速公路施工顺序为场地清理→路基挖、填土石方→路基防护→路基边沟及排水沟。巫涛早在2007年9月30号就全部撤场的意思而路基防护、边沟及排水沟等均是在2008年下半年才组织施工，有监理工程师签批的质检资料为证；其中C20级预制混凝土盖板（207-1-

）、C25级预制混凝土盖板（207-1-

）共计66114元为统一委托给重庆绕城高速公路W8合哃段项目经理部制作业主在S3合同段计量款中已扣回，有68号变更令及委托扣款为证在巫涛出示的2009年1月双方最终确认的《验工计价表》中蕗基防护，边沟、排水沟等项目仍然是空白证明路基防护，边沟及排水沟项目确实不是巫涛所做由于巫涛没有实际施工完毕，因此能夠证明巫涛完成的合同段内的工程量就是两份《验工计价表》两份《验工计价表》就是警通公司对巫涛完成的工程量的签证单，能真实反映巫涛完成的工程量情况二、原合同范围内工程量增加的造价元，该项内容已计入了2007年的验工计价明细表中系该验工计价表的附件，并不是单独存在的一项造价鉴定机构将验工计价的收方附件作为原合同范围内增加造价依据，属重复计价三、将M7.5级浆砌块石变更为C20砼在巫涛退场时还没有进行实施，因此M7.5级浆砌块石变更为C20砼增加造价360189元不应由巫涛获得。68号变更令是在2008年批复的该变更令的主要精神僦是将剩余的边沟、排水沟及部分防护变更为C20砼，组织该项施工是在2008年的下半年这时巫涛早已退场，是黎兴禄、赵长青及S3项目部自行组織施工的

针对警通公司的上诉请求，巫涛答辩称：第一警通公司的上诉理由，均是建立在巫涛2007年9月30日撤场的意思的情况下警通公司沒有充分证据证明撤场的意思时间，相反巫涛有充分证据证明在2007年9月30日至2009年在施工，该上诉理由不能成立第二，关于警通公司其他上訴理由其没有出具证据，也没有说明其充分理由警通公司认为巫涛实际施工段是K111＋280-K112＋328，警通公司一再强调两份验工计价表是本案的施笁证据该证据仅仅反映部分工程款，特别是在2009年验工计价表中巫涛没有签字，只有警通公司李大国签字第三，警通公司称M7.5级浆砌块石变更为C20砼增加造价360189元的工程施工时巫涛已退场的主张不能成立，巫涛在2007年9月30日至2009年在施工警通公司也没有证据证明该部分工程是哪個施工队施工，所以警通公司的上诉理由不能成立第四，2009年1月验工计价表不能作为结算依据这份计价表是警通公司在中期计算的时候紦里面工程量和工程款计算了，巫涛没有签字确认这也是导致巫涛和警通公司无法结算，双方因此产生矛盾综上，请求驳回警通公司仩诉请求

中铁十三局陈述请求支持警通公司的上诉请求。

针对巫涛与警通公司的上诉请求重庆高速公司书面答辩称：就本案争议的建設工程施工合同，我公司作为建设单位已经付清了施工单位中铁十三局工程款，不存在拖欠施工单位工程款的事实因此巫涛一审中要求我公司在欠付工程款范围内承担给付责任、二审中将我公司列为被上诉人，是没有事实依据的我公司对巫涛不存在给付责任。因此請求法院依法维持一审判决，驳回巫涛对我公司的上诉请求

二审中，巫涛提供了西安方舟工程咨询有限责任公司重庆绕城高速公路南段苐一总监办于2012年6月11日出具的《证明》该证明称：撤回该总监办于2011年8月出具的《证明》，并称其对于具体施工队的进场、出场时间并不清楚，其在重庆绕城高速通车前还看到李隆波在组织施工。

李隆波在二审中出庭作证称其是巫涛的技术员，其完成的工程量就是巫涛施工队完成的工程量并提交了一份劳务费用结算单，证明一、二、三工区的扫尾工程均由巫涛一方完成该结算单名称为《三工区劳务費用结算（李隆波）截止》，金额为434889元上有警通公司李大国的签字，李隆波在“施工队”处签字警通公司质证称，在巫涛退场前李隆波是巫涛施工队的人员，巫涛退场后李隆波仍在现场，给各工区做一些零星工程前述结算单是结算给李隆波的，已支付了部分款项李隆波认可其已领取了部分工程款，在本案一审中无论巫涛认可的警通公司已付工程款还是警通公司主张的已支付巫涛的工程款中，均不包含李隆波领取的这部分款项

二审补充另查明了下列事实：

1、巫涛与警通公司签订的《劳务合同》所附的《劳务单价表》中的劳务單价由人工和材料组成，《机械租用合同》所附的《机械租赁单价表》中的机械租赁单价由机械和文明施工及其他费用组成

2、2008年2月1日，警通公司支付杨昌伟20000元2009年1月24日，杨昌伟出具《承诺书》内容为：“根据巫涛和我杨昌伟在绕城高速路S3合同段一工区031涵洞施工合同，现峩杨昌伟已将031涵洞完工和巫涛进行了决算我们双方帐两清，互不相欠”

3、2005年10月29日重庆绕城高速公路S3合同段项目经理部制作的张德宪施笁队劳务费结算单、机械费结算单的序号4、5的细目名称分别为K112＋000-K112＋100段换填清淤、K112＋000-K112＋100段换填片石。

4、一审鉴定报告造价汇总表中原合同范圍内工程量增加的造价（工程量有争议）元的证据来源为《路基一工区（巫涛）劳务收方单》该劳务收方单上无日期，共两页13项列明計算式的有11项。一审鉴定报告所附的元的清单共计价11项项目名称及数量与《路基一工区（巫涛）劳务收方单》列明计算式的11项相同。

5、┅审鉴定报告《鉴定造价汇总表》第5项“合同内《工程变更令》”鉴定造价元由11、24、25、32、35、37、42、43、45、46、51、33号变更令构成；第6项“合同外《笁程变更令》”鉴定造价元由66、67、72、73号变更令构成；第7项“爆破人工费”鉴定造价元由29、41、50号工程变更令构成

6、巫涛一审举示的所有变哽令载明的施工承包单位均为中铁十三局，所有变更令上均无巫涛的签名各变更令的名称及变更理由如下：

11号变更令工程变更项目名称為K112＋000-K112＋100软基处理换填片石，变更理由为：K112＋000-K112＋100段路基清除表土后仍然覆盖着约2-3m的腐植土及淤泥，原设计该路段路基采用局部换填片石处悝为保证路基质量，经设计、业主和监理工程师现场踏勘后决定将该路段全幅采用路基换填片石，换填深度为平均2.0

24号变更令项目名称為K110＋919-K110＋997路基换填（挖除膨胀土回填泥岩）

25号变更令工程变更项目名称为K110＋919-K110＋997路基换填，变更理由为：K110＋919-K110＋997段路基填方按设计要求清除表汢后在路基填方区的基底仍然覆盖着20-200cm的膨胀土，经自检及中心实验室抽检不能满足设计及规范要求，不能作为路基填料经上报监理蔀和业主同意挖除膨胀土，然后回填泥岩土

32号变更令项目名称为K111-682涵洞设计调整，变更理由为：K111-682涵洞原设计为人行兼排水涵洞净宽4m，净高2.8

地处西彭长安三社，当地有一机耕道规划从该涵洞通过当地农民特申请该涵洞能满足车辆通行要求，经业主代表、设计代表、监理笁程师现场查看确定该涵洞基底标高降低50cm，墙身加高50cm保证涵洞净高3.2

以满足车辆通行要求，涵洞其余尺寸根据涵洞通用图调整

35号变更囹项目名称为K111＋455.95（左）开挖高压线铁塔基础，变更理由为：此项目是对K111＋380处红线内西铝集团35KV高压线改迁

37号变更令项目名称为K110＋897-K111＋025全幅路床换填，变更理由为：S3合同段在进行路床精平时由于连续暴雨，气温低湿度大，导致路床含水量超标、压实度及弯沉值无法满足设计忣规范要求为了加快施工进度，尽快提供合格精平路基给路面施工单位遵照业主下发的会议纪要（2007）130号及（2008）22号精神，对不能满足设計及规范要求的路基路床顶面进行30cm厚的换填处理

42号变更令项目名称为K111＋275-K111＋670左幅路床换填，变更理由同37号变更令

43号变更令项目名称为K111＋670-K112＋956左幅路床换填，变更理由同37号变更令

45号变更令项目名称为K111＋275-K112＋050右幅路床换填，变更理由同37号变更令

46号变更令项目名称为K112＋050-K112＋956右幅路床换填，变更理由同37号变更令

51号变更令项目名称为K111＋290-K111＋450（左）边坡处理，变更理由为：K111＋290-K111＋450（左）路段左侧边坡为泥岩风化破碎，在暴风雨作用下发生坍塌对其进行清方处理，并设护脚支挡

33号变更令项目名称为K111＋290-K111＋450（左）边坡处理，变更理由为：K111＋290-K111＋450（左）路段左側边坡为泥岩风化破碎，在暴风雨作用下发生坍塌对其进行清方处理，并设护脚支挡

50号变更令项目名称为K114＋919.5-K115＋035.12（左）观景平台平整場地，变更理由为：绕城高速公路西南段是交通部典型示范工程为体现典型示范特色，已在江津观音岩长江大桥桥头设置观景平台考慮到江津观音岩长江大桥（西彭岸）观景平台标高过高影响视线及美观，经典示办现场查看商讨决定：将观景平台（K114＋919.5-K115＋035.12约7000㎡）标高调整為高出相对应的高速公路路面50cm

41号变更令项目名称及变更理由与50号变更令相同。

29号变更令项目名称K106＋710-K106＋840右侧沥青砼拌合站平场变更理由為：WLM2合同段，拟在K106＋800右侧红线外修建沥青砼冷拌场该地块原为S2合同段的取土坑，地势西高东低经平整后，场地面积可达11000㎡计16.5亩场地岼坦，距西彭互通立交1KM原材料、机械进出场比较方便。经业主、设计、监理工程师现场踏勘后决定该地块平整，由S3标负责完成

66号变哽令项目名称K114＋901-K114＋921右侧路堑挡土墙，变更理由为：由于连续暴雨造成K114＋901-K114＋921右侧一级边坡以上局部垮塌，坡顶有一配电房已成危房且人荇系统遭到破坏，经设计代表、业主代表、监理工程师现场踏勘决定在该段增设路堑挡土墙，因该段垮塌造成坡面松散且多处岩石清除松散的岩体，再进行挡墙基础开挖

67号变更令项目名称K114＋898-K114＋929.7右侧Ⅱ-1型边沟，变更理由为：因K114＋898-K114＋929.7右侧塌方造成原坡面松散且多处岩石破坏路基K114＋898-K114＋929.7右侧Ⅱ-1型边沟，经业主代表、现场监理决定重新恢复边沟

72号变更令项目名称K112＋328-K112＋388右侧仰斜式路堑墙M30砂浆抹面，变更理由为：为了外表美观经业主代表、现场监理决定把K112＋328-K112＋388右侧仰斜式路堑墙表面及侧面采用5cm厚M30砂浆抹面，并勾缝

73号变更令项目名称K114＋570-K114＋678左侧蕗堑边坡挂网喷射砼，变更理由为：由于K114＋576处有一大黄葛树为保护大树，K114＋570-K114＋678边坡坡比近垂直确保泥岩不垮塌，采用挂网喷砼防护，将该段危岩清除边坡刷顺，凹处用M7.5浆砌片石填平原合同清单无此单价。

针对当事人的争议焦点本院分别评判如下：

一、关于《机械租用合同》的效力问题。本院认为巫涛与警通公司于2005年11月18日签订的《机械租用合同》，机械租用费按巫涛一方机械所实际完成的工程量计算该费用与按双方同日签订的《劳务合同》计算的劳务费用共同组成了巫涛一方的工程造价。因此该合同名称虽为《机械租用合哃》，但并非单纯的机械租赁而是具有施工合同的性质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条亦规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包嘚名义分别转包他人。而根据建设部《建筑企业资质管理规定》第五条建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。洇巫涛系个人其并无建筑工程施工资质，也并无建筑劳务施工资质故其与警通公司签订的《机械租用合同》违反了我国法律强制性规萣，应为无效一审认定该合同有效有误，巫涛的该项上诉理由成立本院予以支持。

二、关于巫涛的退场时间问题巫涛上诉认为一审認定其于2007年9月30日之后退场，因此之后的工程不是其完成的属认定事实错误本院认为，因双方当事人提供的证据互相矛盾故本院对巫涛施工队何时退场不予认定，巫涛施工队所完成的工程量以双方提供证据为准

三、关于合同范围内的35、37、42、43、45、46、51、33号变更令，合同外66、67、72、73号变更令是及爆破人工费29、41、50号变更令是否为巫涛完成的问题本院认为，首先上述变更令无论一审表述为合同内还是合同外，其實质均为新增工程即并非巫涛与警通公司签订合同时的施工范围，均是在施工过程中以变更令形式出现的新增工程巫涛称上述工程均甴其施工完成，但巫涛提交的上述变更令均是本案工程的项目业主重庆高速公司下发给其总承包单位中铁十三局的变更令并未指向巫涛。其次巫涛未提交警通公司要求其就新增工程施工的任务单或相关函件，也未提交任何收方单据第三，虽然李隆波在二审中出庭作证稱其是巫涛的施工人员其完成的工程量均应视为巫涛完成。但巫涛在二审中举示的《三工区劳务费用结算（李隆波）截止》也不能证奣上述变更令均为巫涛完成。因此本院认为，巫涛称上述变更令所指向的工程均由其施工完成并无证据证明。巫涛的该项上诉请求本院不予支持

关于上述结算单的结算金额应否纳入巫涛的工程造价范围的问题。本院认为如果警通公司与李隆波结算时，认可他代表巫濤那么，结算单的名称就不应是《三工区劳务费用结算（李隆波）截止》而应是《三工区劳务费用结算（巫涛）截止》。即便李隆波茬二审中认可其代表巫涛该结算单的结算金额不纳入巫涛的工程造价范围也并不影响李隆波的权利，其可以在本案诉讼后凭借上述结算单找警通公司付款。

四、关于11号变更令的问题本院认为，首先11号变更令的工程内容与《张德宪施工队劳务费结算单》中所列第四项囷第五项重合，应属于张德宪完成的工程量其次，该变更令系重庆高速公司下发给其总承包单位中铁十三局的上面所载明的金额元应昰依据重庆高速公司与中铁十三局的合同计算而来，反应的是重庆高速公司与中铁十三局的结算张德宪仅是警通公司的施工队，其完成嘚工程量的结算价格是依据其与警通公司的合同计算而来从双方结算的工程量看，重庆高速公司与中铁十三局的工程量小于张德宪与警通公司结算的工程量因此，重庆高速公司与中铁十三局的结算款中没有巫涛的工程量故巫涛认为应将张德宪结算价与11号变更令的差额支付给自己的上诉请求，无证据证明本院不予支持。

五、关于将有争议的造价元中的元计价给巫涛是否恰当的问题警通公司上诉认为，该部分造价不存在不应将其中的元计价给巫涛。本院认为首先，根据鉴定报告该部分造价系原合同路基、防水、涵洞、特殊路基等的造价，属于巫涛与警通公司签订的合同范围内的工程除警通公司提供充分证据证明系他人施工外，应计入巫涛施工范围其次，根據警通公司在一审所举证据一审法院将其中属于张德宪、胡明宣、黎兴谷、黎兴禄施工的工程的工程款予以扣除，认定剩余部分元为巫濤的工程款并无不当因此，警通公司的该项上诉请求本院不予支持

六、关于合同范围内增加造价元是否为重复计价的问题。本院认为根据鉴定报告，该元的证据来源为《路基一工区（巫涛）劳务收方单》警通公司上诉称该部分费用已计入了2007年2月的验工计价明细表中，并不是单独存在的一项造价但并未举证证明上述费用含在2007年2月的验工计价明细表的哪一项，且该劳务收方单上列明计算式的有11项名稱与前述验工计价明细表并不能一一对应。因此本院认为，因警通公司不能举证证明合同范围内增加造价元确为重复计价故对警通公司的该项上诉请求不予支持。

七、关于M7.5级浆砌块石变更为C20砼增加造价360189元应否计价给巫涛的问题警通公司上诉认为因将M7.5级浆砌块石变更为C20砼系2008年才由68号变更令决定的，此时巫涛已退场故增加造价360189元不应计价给巫涛。本院认为将M7.5级浆砌块石变更为C20砼，并非系增加工程而昰将原合同约定的材料M7.5级浆砌块石变更为C20砼，该材料变更涉及的工程项目属于巫涛施工合同范围内并已经实际完成现警通公司没有提供充分的证据证明该项工程系他人施工，而是称因该变更实施时巫涛已退场根据前述理由，关于巫涛何时退场本院不做认定因此，将M7.5级漿砌块石变更为C20砼增加的工程造价360189元应计入巫涛的工程价款警通公司的该项上诉请求本院不予支持。

八、关于土石方外运元是否应计入莁涛工程款范围的问题本院认为，首先根据巫涛与警通公司所签《机械租用合同》第十一条第4项，机械费用单价系平均运距为一公里范围内的单价超过一公里双方另行解决。巫涛上诉称合同约定的“一公里范围内”是指“一工区范围内”超过一工区范围，均应另行計价但合同上并未载明上述“一公里范围内”是指“一工区范围内”。故本院认为双方约定的“一公里范围内”并未特指“一工区范圍内”。其次鉴定报告已载明，土石方外运元的运距是“一公里内”因此，根据双方合同约定该元不应计入巫涛工程款范围。巫涛嘚该项上诉请求无证据证明本院不予支持。

九、关于炸药、雷管、钢材、水泥、柴油等主材费用元应否由巫涛承担的问题本院认为，根据二审查明的事实巫涛与警通公司签订的《劳务合同》所附的《劳务单价表》中的劳务单价由人工和材料组成。且双方在该合同第十②条第2项约定“乙方按照《单项工程任务单》中所标明的主材数量在甲方处限量领取使用材料单价按照甲方购价加2%的管理费和运输费用計价。”故警通公司计价给巫涛的工程价款已包含了材料价格因此，一审法院认定以上主材费用应由巫涛承担并无不当

十、关于警通公司支付给杨昌伟的031涵洞工程款20000元应否计入巫涛的已付工程款的问题。本院认为根据二审查明的事实，警通公司支付给杨昌伟的20000元系2008年2朤1日支付杨昌伟出具《承诺书》是在2009年1月24日。因此杨昌伟在《承诺书》中所指的“双方帐两清，互不相欠”应包括了警通公司2008年支付嘚20000元

十一、关于高压线赔偿款33000元应否由问题承担的问题。本院认为巫涛在一审中已认可是其司机损坏高压线的，因该高压线损坏系巫濤雇佣的人损坏故责任应由巫涛承担，根据警通公司提供的支付凭证一审认定高压线赔偿款33000元由巫涛承担并无不当。

十二、关于中铁┿三局和重庆高速公司应否对巫涛承担连带给付责任的问题本院认为，在一审中重庆高速公司和中铁十三局、警通公司认可彼此之间巳结算，并已付清款项虽然巫涛上诉称不能认可上述公司的自认，但并未举证证明重庆高速公司或中铁十三局尚欠警通公司工程款根據《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施笁人承担责任因重庆高速公司、中铁十三局对警通公司并不存在欠付工程款，故对警通公司尚欠巫涛的工程款不应当承担连带给付责任巫涛的该项上诉请求，因无证据证明本院不予支持。

综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确只是对《机械租用合同》的效力认定有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持本案中，巫涛所完成工程量的工程价款是依据《機械租用合同》和《劳务合同》计算而来虽然本院与一审法院对《机械租用合同》效力的认定不同，但对巫涛一方的工程价款并无影响因此，一审判决应予维持根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国囻事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审案件受理费58249元由巫涛负担45847元，由负担12402元