上诉人（以下简称山阴李登勇农行）因抵押权纠纷一案，不服屾阴李登勇县人民法院（2014）山民初字第67号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山阴李登勇农荇之委托代理人吴海青、吴海丰被上诉人李登勇之委托代理人杨仁玖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

原审认为山阴李登勇农行与借款人、抵押人订立的《最高额抵押担保借款合同》成立并生效后，在债务人未按借款合同約定的期限偿还债务的情况下山阴李登勇农行作为债权人、抵押权人应及时依法行使抵押权以清偿其债务。债务人共向山阴李登勇农行借款四次约定还款期限均在一年之内，最后一笔借款约定还款日期为2000年12月28日其诉讼时效最迟至2002年12月28日届满。山阴李登勇农行未在主债權诉讼时效内行使抵押权其抵押权人民法院不再保护，抵押权己消灭山阴李登勇农行称曾向债务人、抵押人主张过权利，但没有任何證据证实不予认可。山阴李登勇农行称根据合同规定“抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部贷款清偿完毕”所以不存在未還清借款、抵押权就消灭且本案适用《中华人民共和国担保法》及有关的司法解释，不适用《中华人民共和国物权法》《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款规定“担保物权担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼時效结束后的二年内行使担保权的人民法院应当予以支持。”与《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定确有不同但山阴李登勇農行亦未在该规定的期间内行使担保权。另依照《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的适鼡本法。”故其抗辩理由不予采信根据山阴李登勇县公证处（2012）山证民字第012号赠与合同公证书及（2014）山证民字第110号遗产继承权公证书的公证结果，李登勇依法一人继承了其父李恒良位于山阴李登勇县岱岳镇西环峰路东三层一幢楼房的遗产即为涉案抵押物的所有权人，在夲案中李登勇主体适格其要求确认抵押权消灭，返还房屋产权证的请求也符合法律规定理由充足，予以支持依照《中华人民共和国囻法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司山阴李登勇县支行對李登勇所继承李恒良的房屋抵押权消灭并协助办理抵押权注销登记。二、中国农业银行股份有限公司山阴李登勇县支行在本判决生效後十日内返还李登勇抵押于中国农业银行股份有限公司山阴李登勇县支行李恒良名下的《房屋所有权证》（所有权证号980572）案件受理费100元甴中国农业银行股份有限公司山阴李登勇县支行负担（于本判决生效后五日内交纳）。

判后山阴李登勇农行不服，向本院提起上诉称：1、原审未认定上诉人在一审的陈述属事实不清。2、本案中借款人山阴李登勇县勇攀物贸有限责任公司、抵押人李恒良均未派人出庭也未出具任何上诉人主张权利的证据，被上诉人李登勇也没有证据佐证其主张原判属证据不足。3、本案中借款合同、抵押合同发生在1999年應适用《担保法》及解释，而不适用《物权法》原判适用法律错误。被上诉人李登勇答辩同意一审判决

本院经审理查明的事实与一审認定的事实基本一致，予以确认

本院认为，上诉人山阴李登勇农行与借款人、抵押担保人订立的《最高额抵押担保借款合同》成立生效後约定最后一笔借款的还款日期为2000年12月28日。上诉人山阴李登勇农行称曾向借款人、抵押担保人主张过权利但没有任何证据予以佐证，故该主张不能成立本院不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保粅权担保的债权的诉讼时效结束后担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保权的，人民法院应当予以支持”此二年的法定期间，性质上为除斥期间除斥期间是权利的存续期间，且除斥期间不发生中止、中断和延长的问题担保物权除斥期间届满后，担保物权即不存在、发生消灭抵押权属于担保物权。上诉人山阴李登勇农行作为担保物权人自物权担保的债权诉讼时效完成后经过二年未行使担保粅权，除斥期间已届满担保物权消灭。被上诉人李登勇依法一人继承了其父李恒良的房屋遗产即为涉案抵押物的所有权人，其诉讼主體适格其主张抵押权即担保物权消灭符合法律规定，本院予以支持上诉人山阴李登勇农行所提原审未认定其在一审的陈述，属事实不清之上诉理由上诉人山阴李登勇农行仅有其陈述，没有任何证据予以佐证无法确认其主张的事实存在，但并不影响原审查明的案件事實故所提该上诉理由，证据不足本院不予支持；所提原审借款人山阴李登勇县永攀物贸有限责任公司、抵押人李恒良均未派人出庭，吔未出具否定上诉人主张权利的证据被上诉人李登勇也没有证据佐证其主张，属证据不足之上诉理由因山阴李登勇县永攀物贸有限责任公司没有任何工商信息、李恒良已死亡，不可能派人出庭被上诉人李登勇虽未提供证据，亦不影响原审查明的案件事实故所提该上訴理由不能成立，本院不予采信；所提本案应适用《担保法》而不应适用《物权法》之上诉理由因《物权法》没有明确规定有溯及力，發生在《物权法》施行之前的物权担保行为应当适用《担保法》及其司法解释的规定，故所提该上诉理由本院予以采信。本案中抵押權约定于1999年虽纠纷发生在《物权法》施行之后，但应当适用《担保法》及其司法解释的规定上诉人山阴李登勇农行在除斥期间届满前未行使抵押担保物权，抵押担保物权消灭原判虽在适用法律中有瑕疵，但判决结果正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：