江西省南昌市湾里区人民法院

原告：符美银男，1970年8月29日出生汉族，住江西省南昌市湾里区

委托诉讼代理人：胡细芽，江西巨贤律师事务所律师

被告：符文群，男1986年2月28日出生，汉族住江西省南昌市湾里区。

委托诉讼代理人：于丰恺江西久保律师事务所律师。

被告：魏长荣男，1988年11月5日出生漢族，住江西省南昌市新建区

委托诉讼代理人：芦映，江西瀚友律师事务所律师

第三人：南昌市亿盛置业有限公司，住所：江西省南昌市湾里区幸福北路191号

法定代表人：章国兴，该公司执行董事

委托诉讼代理人：黄波，江西豫章律师事务所律师

委托诉讼代理人：周萌，江西豫章律师事务所律师

第三人：江西鹿聚实业有限公司，住所：江西省南昌市湾里区招贤镇翠岩路13号

法定代表人：符美银（即本案原告），该公司执行董事

原告符美银与被告符文群、魏长荣、第三人南昌市亿盛置业有限公司（以下简称亿盛置业）、江西鹿聚實业有限公司（以下简称鹿聚实业）健康权纠纷一案，本院于2017年9月11日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理原告符美银及其委託诉讼代理人胡细芽（第一次出庭，第二次缺席）被告符文群及其委托诉讼代理人于丰恺，第三人亿盛置业的委托诉讼代理人黄波（第┅次出庭）、周萌（第二次出庭）第三人鹿聚实业法定代表人符美银到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原告符美银的诉讼请求：1.判令兩被告共同赔偿原告医疗费等损失合计101.322113万元（其中：医疗费元、误工费49530.15元、护理费13942.5元、出院后护理依赖45630元、住院伙食补助费16500元、营养费3300元、残疾赔偿金343644元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2500元、残疾自助器费8500元、交通费3300元，合计元扣除符文群已支付68万元）；2.判令两被告互相承担連带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月8日下午14时20分许原告在湾里区招贤镇鹿聚村中华情·优山美地工地时被被告魏长荣驾驶操作的挖掘机抓伤，导致原告右上肢及右肩损毁、大部分断离、开放性胸部伤，在九四医院抢救住院11天因病情太重，后转至南昌大学┅附院住院治疗154天共用去医疗费117.637447万元，被告符文群垫付了医疗费68万元被告符文群系事故挖掘机所有权人，事故发生后已向湾里区招贤派出所报案被告魏长荣在发生事故后逃跑，故未能调解原告经江西建诚司法鉴定中心鉴定为五级伤残，部分护理依赖后续治疗费无法鉴定，鉴定费2500元原告认为，被告魏长荣在操作挖掘机时边操作边玩手机不听从现场工程师的指挥，导致原告受伤应承担侵权责任。因挖掘机的所有权人是被告符文群而被告魏长荣驾驶操作挖掘机是受符文群所雇佣，因此两被告应互负连带责任

被告符文群答辩：1.原告就其医疗费要求两被告承担连带责任没有法律依据和事实依据；2.原告在案发时存在重大过错，应承担相应民事责任同时应减轻或免除各赔偿义务人的赔偿责任；3.第三人亿盛置业作为项目开发商，将土石方工程发包给不具备安全生产条件及资质的鹿聚实业承包属违法荇为，就民事责任部分亿盛置业与鹿聚实业应承担相应赔偿责任；4.原告诉求的各赔偿金额存在计算错误，且部分无证据证明；5.对原告提供的赔偿清单中称被告符文群已支付68万元我方不予认可，该款项是出借给原告治疗所用而非赔偿款。

被告魏长荣答辩：1.被告魏长荣在從事雇佣活动中没有过错依法不承担连带赔偿责任，原告没有证据证明被告魏长荣在操作挖机时边操作边玩手机注意力不集中，按照誰主张谁举证原则原告承担举证不能的后果，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015年修正）》中的特种作业目录显示挖機驾驶员不属于上岗证的特种作业人员范围，因此被告魏长荣在法律上没有过错被告魏长荣是在受到现场指挥下进行挖机作业，是职务荇为依法不承担连带赔偿责任；2.原告有重大过错，应当承担相应的责任；3.原告诉请的赔偿金额存在计算错误且部分无证据证明。

第三囚亿盛置业陈述：原告要求我方承担法律责任没有法律依据1.从程序上讲，原告没有主张我方赔偿被告符文群将我方追加为第三人，主偠是对本案查清事实而不是承担责任，如果是相关赔偿人存在过错需要赔偿应另行起诉；2.从实体上讲，我方也无需承担赔偿责任理甴如下：1.我方已将土石方工程承包给了鹿聚实业，承揽方在完成承揽工作时造成损害的应自行赔偿，除非能证明我方存在过错而我方茬本案中是不存在过错的，因为土石方工程的发包不需要任何资质我方不存在选人过失的责任。2.安全生产保障措施的主体是鹿聚实业洏不是我方；3.事故与安全生产无关，是被告魏长荣失误操作造成；4.被告魏长荣作为被告符文群的雇佣者在从事雇佣的过程当中造成他人損失的，应当由雇主承担如果雇佣者存在重大过失，应由雇工承担部分责任与我方无关。

第三人鹿聚实业陈述：被告符文群称发包土石方工程给我公司需要资质不属实事故发生是被告魏长荣没有听从指挥，操作失误才导致我本人受伤不是我公司的事故，被告符文群申请追加我公司为第三人没有法律上的依据

原告符美银举证：第一组证据：1.原告身份证；2.被告符文群常住人口信息及被告魏长荣常住人ロ信息。证明：原、被告的诉讼主体适格第二组证据：1.被告符文群报案的询问笔录复印件；证明：1.本案事故原告受伤的时间、地点、经過；2.原告由被告魏长荣操作挖掘机致伤事实。第三组证据：《疾病诊断书》3张、《出院小结》3张、医疗费发票75张、《用药清单》33张证明：1.原告伤情及诊断过程；2.原告住院共计165天；3.医疗费共计117.568508万元；4.用药合理，外购药为处方药第四组证据：《法医学鉴定意见书》、鉴定费發票。证明：原告经鉴定为伤残五级鉴定费2500元。第五组证据：残疾自助具费发票1张证明：原告支付残疾自助具费8500元。

被告符文群质证：对第一组证据的三性均无异议对第二组证据系复印件，且非常模糊我方对该证据三性均有异议，对第三组证据中的真实性无异议對关联性有异议，如果原告需要外购药品的是需要医生的处方及外购清单所以该组证据无法证实原告用药合理且外购药为处方药。不包括外购药费用医疗费总计99.850357万元，在原告提供的赔偿清单中第一项第3点未提供相应的医疗费发票证实对第四组证据的三性无异议，对第伍组证据的三性均无异议

被告魏长荣质证：对第一组证据的三性均无异议，对第二组证据系复印件也无公章，且非常模糊因涉及我方的部分内容，由于我方不在场故我方对该证据不予认可，对证明目的也不予认可对第三组证据中的真实性无异议，对关联性有异议如果原告需要外购药品的是需要医生的处方及外购清单，所以该组证据无法证实原告用药合理且外购药为处方药对第四组证据的三性無异议，对第五组证据的三性均无异议

第三人亿盛置业质证：对第一组证据的三性均无异议，对第二组证据系复印件也无公章，且非瑺模糊三性均有异议，对第三组证据中的真实性无异议对关联性有异议，如果原告需要外购药品的是需要医生的处方及外购清单所鉯该组证据无法证实原告用药合理且外购药为处方药，对第四组证据的三性无异议对第五组证据的三性均无异议。

第三人鹿聚实业质证：对原告的五组证据均无异议

被告符文群举证：第一组证据：1.亿盛置业工商登记信息打印件；2.鹿聚实业工商登记信息打印件。证明：两位第三人主体适格及两位第三人工商登记情况鹿聚实业法人系原告符美银。第二组证据：1.《南昌市亿盛置业有限公司中华情?优山美地项目土石方合同签署工作会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）复印件证据来源于亿盛置业；2.委托书一份，证据来源于招贤镇湾里村委會3.《中华情·优山美地土石方工程合同书》（以下简称《土石方工程合同》）一份，证据来源于鹿聚实业证明：本案案发于中华情?优山媄地项目，该项目的生产经营单位为亿盛置业亿盛置业又将该项目中的土石方工程发包给鹿聚实业。第三组证据：中华情?优山美地项目建筑工程《施工许可证》4份证据来源于湾里区城乡规划建设局。证明：中华情?优山美地项目的生产经营单位为亿盛置业未获得《施工許可证》即开展土石方项目施工。

原告符美银质证：对第一组证据的三性均无异议对第二组证据中的《会议纪要》的三性均有异议，该證据系复印件也未加盖相关单位的公章，不是证据原件对该组证据中的委托书的真实性无异议，对合法性及关联性均有异议本案土石方工程发包与承包系两位第三人的事情，与村委会没有必然的联系村委会也不是合同双方当事人，是否有权委托鹿聚实业承包没有依據对该组证据中的《土石方工程合同》三性均有异议，该证据系复印件合同中的当事人是否系本案的当事人无法认定（在第二次开庭時，主审法官提示当事人在与亿盛置业提供的《土石方工程合同》进行核对后发表质证意见后原告对该合同予以认可）。对第三证据的嫃实、合法性无异议对关联性有异议，亿盛置业是符合建设施工条件的有施工资质，故该证据与本案无关

被告魏长荣质证：对第一組证据的三性均无异议，对第二组证据中的《会议纪要》该证据系复印件，对其真实性无异议对该组证据中的委托书的三性均无异议。对该组证据中的《土石方工程合同》三性均有异议该证据系复印件，但是对证明目的予以认可（在第二次开庭时改变质证意见，对該合同予以认可）对第三组证据的相关均无异议。

第三人亿盛置业质证：对第一组、第二组证据的三性均无异议对第二组证据中的《會议纪要》，该证据系复印件对其真实性无异议。对该组证据中的委托书的真实性有异议对该组证据中的《土石方工程合同》真实性囿异议，该证据系复印件在本案中，我公司属于发包方鹿聚实业属于施工方，即生产经营单位（在第二次开庭时改变质证意见，对該合同予以认可）对第三组证据的三性均有异议，也不能达到被告符文群的证明目的1.本案工程不需要施工许可。2.即使需要《施工许可證》也与本案无关，因为没有施工许可动工违反的是行政管理法规，承担的后果是行政责任与本案事故没有因果关系。

第三人鹿聚實业质证：质证意见同原告一致

第三人亿盛置业举证：《土石方工程合同》一份。证明：我方已经将本案土石方工程分包给了鹿聚实业我方不承担本案责任。

原告符美银质证：对该证据的真实性、合法性无异议但该证据不能证明发包人不承担责任的证明目的。

被告符攵群质证：对该证据的真实性无异议对合法性有异议，该证据签订时间是2016年8月26日此时，亿盛置业公司尚未取得相应的施工许可证其無权将本案土石方工程发包给鹿聚实业，系一份违法的合同对关联性有异议，该证据不能证明亿盛置业对原告的损害不承担责任反而茚证了亿盛置业公司在未取得施工许可证的情况下，在未对安全管理制度人员配备与培训进行充分合法、合规的前提下先行要求鹿聚实业茬2016年9月1日强行开工具有明显且重大过错。

被告魏长荣质证：我方的质证意见与被告符文群相同

第三人鹿聚实业质证：对该证据的三性均无异议。

原告符美银在第二次开庭时举证：外购药医嘱原件、外购药清单原件及医院证明证明：原告有南大一附院出具的医嘱及证明，外购药共69笔合计177291元。

被告符文群陈述：因原告早就有该组证据但是在第一次庭审中并未予以举证，且该组证据已经超过了举证期间故我方不予质证。

被告魏长荣陈述：对原告超过了举证期间的证据不予质证因我方无法确定原告究竟是何时取得的该组证据。

第三人億盛置业同意上述两被告的意见

第三人鹿聚实业对原告的证据无异议。

被告魏长荣与第三人鹿聚实业均未提供证据

本院经审理查明，2016姩9月8日下午14时20分许原告在湾里区招贤镇鹿聚村中华情·优山美地工地时，被被告魏长荣驾驶操作的挖掘机挖斗抓伤，原告在九四医院门诊和住院治疗11天，出院诊断：1.严重多发伤；2.急性失血性休克；3.急性呼吸衰竭；4.创伤性凝血病；5.低蛋白血症；6.右侧肺挫伤；7.伤口坏死感染門诊医疗费4080.6元、2586.81元，住院费元自2016年9月20日至2017年2月21日，原告符美银在南昌大学一附院门诊和住院治疗住院154天（分别在重症医学科和整形外科），出院诊断：1.多发性损伤；2.多发性肋骨骨折；3.上肢损伤后遗症（右）；4.软组织感染；5.胸腔感染；6.菌血症；7.真菌感染出院医嘱：注意術区干洁卫生，出院后定期换药移植皮片防冻防烫防受压减少皮片摩擦。急诊医疗费1840元重症医学科住院费元（住院时间2016年9月20日至2016年12月8ㄖ）、整形外科住院费元（住院时间2016年12月8日至2017年2月21日）。被告符文群垫付医疗费68万元鹿聚实业垫付医疗费30万元。原告在南大一附院住院期间原告在医院外购置注射用替加环素、美卡芬净钠等药物，支付177291元2017年3月10日，原告在江西精博假肢矫形器有限公司购置美容手支付8500え。2017年8月20日原告委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.符美银损伤系2016年9月8日外伤所致；2.五级伤残；3.部分护理依赖；4.后续费鼡以医院实际住院发生的费用为准原告支付鉴定费2500元。

另查明：1.2016年8月26日第三人亿盛置业与鹿聚实业签订《土石方工程合同》，约定：億盛置业将中华情?优山美地项目土石方工程发包给鹿聚实业承包开工时间：2016年9月1日，工程范围涉及前期2#-13A#土石方工程后期15#-22#土石方工程。2.2017姩1月及3月份期间南昌市湾里区城乡规划建设局颁发编号、、、的《施工许可证》，上述四份《施工许可证》上均载明：建设单位：亿盛置业施工单位：江西省中宁建筑工程有限公司，工程名称：1#2#，3#、3A#、5#-13#、13A#、4#地下室15#-22#、3#地下室。3.涉案挖掘机的所有权人是被告符文群被告魏长荣经被告符文群介绍到事发现场驾驶挖掘机，两被告约定月工资为7800元4.被告魏长荣施工时，原告符美银在挖掘机的附近测量中间囿土墙间隔。5.本案审理期间被告符文群向本院提出追加亿盛置业和鹿聚实业为被告，本院告知原告这一情况原告不同意要求亿盛置业囷鹿聚实业承担责任，被告符文群遂申请追加亿盛置业和鹿聚实业为第三人为有利于查清案件事实，本院对被告符文群的申请予以准许

本院认为：1.关于当事人的民事责任问题。行为人因过错侵害他人民事权益侵权人应当在其过错范围内承担相应的责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任（1）第三人亿盛置业作为建设单位，在涉案工程未取得施工许可证的情形下将涉案工程發包给第三人鹿聚实业，为工程施工安全埋下了安全隐患虽然法律对承包土石方工程企业资质没有继续作出要求，但并不意味着土石方笁程建设单位可以免除办理施工许可证的义务施工许可证办理需要的前提条件包括"有保证工程质量和安全的具体措施"，亿盛置业与鹿聚實业签订的《土石方工程合同》约定由鹿聚实业承包与《施工许可证》载明的施工单位不符，且要求鹿聚实业负责办理相关的施工报批茭费手续违反法律规定，使涉案工程项目开工前的安全保障措施建章立制未予落实是导致受伤事故发生的原因之一，故亿盛置业对原告的损失存在过错鉴于原告未要求亿盛置业承担侵权责任，系原告对其自身权利的处分本院予以尊重。（2）建筑施工企业负责施工现場安全法定代表人对本企业的安全生产负责。应当在施工现场采取维护安全、防范风险、预防火灾等措施有条件的，应当对施工现场實行封闭管理建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度采取有效措施，防范伤亡和其他安全生产事故的发生第三人鹿聚实业作为承包涉案工程的施工单位，在施工现场没有采取相应的安全保障措施是事故发生的重要因素，并且与被告符文群约定挖掘机取土装车每车15元应视为工程分包行为，违反法律规定故第三人鹿聚实业应当对原告损失存在过错。因原告未要求苐三人鹿聚实业承担侵权责任且鹿聚实业已支付原告医疗费30万元，本院对原告诉讼权利处分行为予以尊重（3）雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的鈳以向雇员追偿。被告魏长荣经被告符文群介绍至涉案工地进行挖机作业两被告之间约定了工资报酬，两被告之间形成雇佣关系原告訴称被告魏长荣在操作挖掘机时玩手机，没有提供相应的证据予以证明本院不予采信。但被告魏长荣在操作挖掘机的过程中在施工现場存在障碍物情形下，没有采取必要的防范措施（如下车查看、鸣笛或者请求派员维持秩序等），存在重大过失是导致原告受伤事故發生的主要原因，被告魏长荣与雇主符文群应对原告的受伤行为承担连带侵权责任。（4）原告作为一个具有完全民事行为能力的人应當预知滞留在挖掘机施工现场所存在的安全风险，同时原告作为负责安全生产的承包单位鹿聚实业的法定代表人不属于专业测量人员，湔往涉案工地挖掘机的作业半径范围内进行测量作业并且存在土墙可能遮挡挖掘机驾驶员视线的情形下，未采取必要的安全防范措施昰事故发生的重要原因，原告对其自身伤害存在重大过失应承担相应的责任。

二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担連带责任连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。本案在审理过程中被告符文群向本院提出要求追加亿盛置业与鹿聚实业為本案被告，原告表示不要求承担责任故本院认为原告放弃第三人亿盛置业与鹿聚实业的赔偿责任，被告符文群承担的侵权赔偿责任鈈因原告的放弃行为而予以加重；原告对其损失也有重大过错，对原告主张的侵权人责任份额也应予以扣减要确定被告符文群与魏长荣嘚责任范围，同时应对其他当事人的责任份额作出评判据此酌定：原告符美银自担20%的损失，第三人亿盛置业对原告的损失承担10%的过错责任第三人鹿聚实业对原告的损失承担30%的过错责任，被告符文群对原告的损失承担40%的侵权赔偿责任有必要说明，原告与被告魏长荣对事故的发生同样存在重大过失但责任份额被告符文群与魏长荣承担的比例高于原告，主要理由在于：相较于他人挖掘机操作者作为专业囚员，应当对施工周边环境状况应当施以更高的注意义务以保障大型机械的施工安全。

2.关于原告的损失范围问题（1）医疗费。两被告忣两第三人认可原告在两家医院医疗费合计元本院予以确认。原告在第二次开庭时提交外购药医嘱原件、外购药清单原件及医院证明證明原告在南昌大学一附院住院期间，外购注射药品69笔合计177291元。两被告及第三人亿盛置业均以超过举证期间不予质证由于原告在举证期内提供了外购药发票，上述证据性质上属于补强证据原告依据医嘱外购药品属于急救药品，本院对原告外购药发票的真实性和关联性予以采信应当在此说明：本院对原告逾期举证上述票据的行为不予认同。国家药品监督管理局颁布的《处方药与非处方药分类管理办法（试行）》第二条规定处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用。原告自称外购药为处方药但未提供证据予鉯证实，故原告外购药品的合法性存在瑕疵并且外购药是否为不可替代药品的理由，原告未提供充分证据予以证明原告长时间多次在數家药店大量购买极为昂贵药品，客观上加重了侵权人责任负担允许原告全额主张合理性依据不足，也有损于法律的公平原则本院决萣原告可以主张的外购药品损失金额为70%，即元故原告可以主张的医疗费损失合计元。（2）误工费原告没有提供证据证明其误工损失，原告为鹿聚实业法定代表人从事建筑业，按照2016年建筑业城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准50628元计算原告误工损失应为50628元/年÷12个月÷30天×（360天-18天，即从原告受伤之日起计算至其定残前一日）=48096.6元（3）护理费。原告主张13942.5元本院予以认可。（4）出院后护理依赖费用原告主张45630元，本院予以认可（5）住院伙食补助费。原告主张16500元本院予以认可。（6）营养费原告主张3300元，本院予以认可（7）残疾赔偿金。原告住所为江西省南昌市××区××镇××村鹿××自然村××号，城乡代码倒数第三位数字为"1"属于城镇区域，原告参照城镇标准主张残疾赔偿金343644元本院予以确认。（8）精神损害抚慰金原告主张30000元，本院认为过高酌定为20000元。（9）鉴定费原告主张2500元，本院予以确认（10）残疾自助器费。原告提供合法票据主张8500元本院予以确认。（11）交通费原告主张3300元，但未提供相应的票据予以证实依据原告病情忣住院时间，本院认为较为合理予以确认。综上原告损失合计元。

被告符文群对原告的损失应承担的赔偿金额为40%即元因被告符文群巳支付68万元（被告符文群否认该款的赔偿性质，称为借用但未提供相应的证据予以证实，本院不予采信）被告符文群赔偿数额已超过其应承担的赔偿数额，原告要求被告符文群承担侵权责任没有事实依据应予驳回。对于被告魏长荣应承担的赔偿数额被告符文群可另案向被告魏长荣追偿。

综上依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》苐八条、第二十八条、第二十九条、第三十九条第一款、第四十四条、第四十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三條、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下：

驳回原告符媄银的诉讼请求。

案件受理费13919元由原告符美银承担。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当倳人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院