（2013）凤民初字第389号

法定代表人吴启雄，该公司总经理。

被告刘益良，男，****年**月**日出生，汉族，现租住凤凰县沱江镇。

第三人王平古，男，****年**月**日出生，现租住凤凰县沱江镇。

原告向本院提交了以下证据：

1、南华山国家森林公园景区项目（1.1期）餐厅、包厢木结构施工合同，本院经审查，认定以下事实：2011年6月29日，原告与第三人王平古签订施工合同，原告将南华山国家森林公园景区项目（1.1期）餐厅、包厢木结构制作安装施工工程发包给第三人王平古；承包方式采用总价包干，即包工包料、包人员、包安全、包风险等。

2、王平古食堂工程付款明细，欲证明原告已经按施工合同约定向第三人王平古履行了支付工程款的义务，经质证，第三人王平古没有异议，本院予以认定。

被告向本院提交了以下证据：

1、南华山国家森林公园景区项目（1.1期）餐厅、包厢木结构施工合同，因原告已提交，上述已作认定，不再重复认定。

2、启盛凤凰旅游公司食堂建设项目施工安全事故调查报告，经审查，本院认定以下事实：第三人王平古承接了原告食堂项目外墙装修，外架由建设方搭设，王平古负责组织外墙装饰施工；2011年11月1日，王平古组织刘益良等人进行食堂项目外墙装修，被告刘益良在作业时，因踩踏的模板断裂而坠落受伤；事故发生后，经凤凰县住房和城乡建设局及凤凰县安全生产监督管理局联合调查，认定施工单位以王平古个人承接施工项目，不具有施工资质；建设方与施工方尚未签订施工合同，只有口头约定。

3、对田顺保的调查笔录，经审查，本院认定以下事实：被告刘益良是第三人王平古雇请的木匠工，工资到第三人王平古手上领取。

第三人王平古答辩，被告与原告成立劳动关系，望法院驳回原告的诉讼请求。

第三人王平古没有证据提交。

经审理查明：2011年6月29日，原告启盛（凤凰）旅游有限公司与第三人王平古签订施工合同，原告将南华山国家森林公园景区项目（1.1期）餐厅、包厢木结构制作安装施工工程发包给第三人王平古，承包方式采用总价包干，即包工包料、包人员、包安全、包风险等；原告已经按施工合同约定向第三人王平古履行了支付工程款的义务，此施工合同双方已经履行完毕；后原告（工程建设方）与第三人王平古（施工方）在未签订施工合同，只有口头约定的情况下，第三人王平古又承接了原告食堂项目外墙装修，外架由建设方搭设，王平古负责组织外墙装饰施工；2011年11月1日，王平古组织刘益良等人进行食堂项目外墙装修，被告刘益良在作业时，因踩踏的模板断裂而坠落受伤；事故发生后，经凤凰县住房和城乡建设局及凤凰县安全生产监督管理局联合调查，认定施工单位以王平古个人承接施工项目，不具有施工资质；后经凤凰县劳动人事争议仲裁院下发的凤劳人仲劳字第（2012）第5号先行裁决书，裁决被告与原告启盛（凤凰）旅游有限公司存在劳动关系；现原告以该裁决不顾相关事实，违反相关法规；为此，起诉至人民法院，要求撤销凤劳人仲字第（2012）5号先行裁决书并确认原告与被告不成立劳动关系。

另查明：被告刘益良是通过田顺保介绍给第三人王平古雇

请的木匠工，工资到第三人王平古手上领取。

本院认为：劳动关系又称为劳资关系，是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系，即劳动者向用人单位提供劳动，接受其管理，用人单位支付劳动报酬，双方由此产生的权利义务关系；本案中，原告启盛（凤凰）旅游有限公司将其南华山国家森林公园景区项目（1.1期）餐厅、包厢木结构制作安装施工工程及食堂项目外墙装修工程发包给第三人王平古，原告支付承包费给第三人王平古，原告与第三人王平古两者之间成立承揽关系，第三人王平古雇请被告刘益良施工，并由其支付劳动报酬给被告刘益良，第三人王平古与被告刘益良两者之间成立雇佣关系；被告刘益良在从事劳务过程中，未接受原告的管理、约束和支配，也没有在原告处领取劳务报酬，与原告之间没有身份隶属关系，原、被告之间不具备劳动关系成立的要件，因此，双方不存在劳动关系；劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，是对用工主体责任（即责任主体）的规定，并不能直接适用于劳动关系的确认；而本案中，原告启盛（凤凰）旅游有限公司亦并非建筑施工、矿山企业等以承揽这些专业活动为经营范围的具备资质的企业，不具备承揽资格，所以亦不适用该条的规定，不能据此认定原告与被告之间存在事实劳动关系；至于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在工程施工中受到伤害的，可以参照适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任，没有劳动关系并不能免除发包人承担用

工主体的法律责任；原告启盛（凤凰）旅游有限公司要求撤销凤凰县劳动人事争议仲裁院作出的凤劳人仲劳字（2012）第5号先行裁决书的请求，因不符合相关法律的规定，本院不作审查处理；据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

确认原告启盛（凤凰）旅游有限公司与被告刘益良之间不存在劳动关系。

案件受理费10元，由被告刘益良负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

二０一三年十一月二十二日

地 址：河北省邢台市任县邢湾工业区

联系人：闫帅帅　张洋涛