行为人获得非法利益，利用“六合彩”中奖号码投注，并以庄家的名义与他人对赌，但并未实际发行或销售... - 简书
行为人获得非法利益，利用“六合彩”中奖号码投注，并以庄家的名义与他人对赌，但并未实际发行或销售彩票，社会危害性较小，在此情况下，行为人的行为是否构成赌博罪？
【基 本 案 情 】赖远长于2012年5月个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码接受投注，并与刘小春配合使用特殊符号通过电话、手机短信接单等方式接受投注，并以此手段向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩合计6.3万元，其中赖远长获利3.97万元。案发后，赖远长将3.97万元已退还。公诉机关以赖远长犯非法经营罪，提起公诉。【争 议 焦 点 】行为人为获取非法利益，利用“六合彩”中奖号码接受投注，并以庄家的名义与他人对赌，但并未实际发行或销售彩票，社会危害性较小，在此情况下，行为人的行为是否构成赌博罪。【审 判 结 果 】一审法院认定：被告人赖远长非法对外出售六合彩，情节特别严重，构成非法经营罪。但因其自愿认罪，并退还非法所得，具有坦白、认罪、悔罪的从轻处罚情节，故可依法从轻处罚。一审法院判决：被告人赖远长犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；被告人赖远长所退非法所得3.97万元予以没收，上缴国库。公诉机关不服一审判决，以一审法院对犯罪数额认定有误为由，提出抗诉。被告人赖远长不服一审判决，以其未构成非法经营罪而仅构成赌博罪为由，提起上诉。二审法院判决：上诉人赖远长犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6万元。【审判规则评析 】根据我国相关司法解释规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。销售彩票具有赌博性质，虽然我国法律为了维护市场经营秩序将非法销售彩票的行为认定为非法经营罪，但在实践中，仍应结合行为人所实施的行为，结合赌博罪与非法经营罪的犯罪构成认定此种行为所构成的犯罪。首先，在犯罪客体方面，赌博罪所侵犯的客体系社会管理秩序，而非法经营罪所侵犯的客体系国家市场经济秩序。其次，在犯罪客观方面，根据上述法律规定，销售彩票类型的非法经营罪的犯罪客观方面表现为发行和销售彩票；而赌博罪的客观方面表现为行为人以营利为目的，以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢。再次，在对社会危害程度方面，赌博罪危害社会的范围较小，而销售彩票类型的非法经营侵害的是国家对彩票市场的管理，危害社会的范围较大。行为人个人坐庄，利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注，并使用特殊符号与同案犯配合，通过电话、手机短信接单等方式接受投注，并以此获利。虽然我国相关司法解释规定，非法发行、销售彩票应以非法经营罪定罪处罚。但行为人并未实际发行或销售彩票，而是以庄家名义与他人对赌。同时，行为人实施上述行为的方式，仅在有限范围内对社会管理秩序造成侵犯，而未实际影响我国彩票市场秩序，且投注者的范围并不广泛，行为人实施的行为社会危害性相对较小。由此，行为人的行为特征符合赌博罪的构成要件，而不符合销售彩票类型的非法经营罪的构成要件。故应当对行为人以赌博罪定罪处罚。【适 用 法 律 】《》违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。【法 律 文 书 】【效力与冲突规避 】参考性案例　有效　参考适用【案 例 信 息 】【权威公布】被《人民法院报》日刊载【部门体系】刑法分则【检索
码】PJXGZ++0412C【审理法院】江西省赣州市中级人民法院【审级程序】刑事公诉二审【审理法官】【抗诉机关】赣县人民检察院【上诉人】赖远长（原审被告）【裁判文书原文 】《刑事判决书》抗诉机关：赣县人民检察院。上诉人：赖远长（原审被告）。江西省赣县人民法院审理江西省赣县人民检察院指控原审被告人赖远长犯赌博罪一案，于作出(2012)赣刑初字第105号刑事判决。原审被告人赖远长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告人赖远长于2012年5月经其个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由刘小春在赣县韩坊乡做下线协助赖远长接受投注，期间刘小春为赖远长代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，赖远长非法获利3.97万元。案发后，被告人非法获利3.97万元已退清。经查，刘小春已另案处理。公诉机关以赖远长犯非法经营罪，提起公诉。原审法院经审理认为：被告人赖远长非法销售六合彩，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。赖远长自愿认罪态度较好，并能积极退清非法所得，依法可以从轻处罚。赖远长具有坦白、认罪、悔罪的从轻处罚情节。原审法院判决：一、被告人赖远长犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；二、被告人赖远长所退非法所得3.97万元予以没收，上缴国库。一审宣判后，公诉机关对法院认定的犯罪数额有异议，提出抗诉。赖远长上诉，提出其行为只构成赌博罪而不构成非法经营罪。本院经审理认为：上诉人赖远长以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。原判定罪有误，应予纠正。本院判决：上诉人赖远长犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。}
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互联网上非法组织彩票投注的性质认定
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【案情】 被告人徐某于2015年3月注册成立甲公司，由徐某持有100%的股份。甲公司成立后，未经国家彩票管理部门授权，销售在线的互联网彩票(福彩3D、排列3、时时彩、11选5)，徐某聘请多人为业务员，两人为客服，一人为财务。公司的业务员主要是通过QQ去推销甲公司的彩票，业务员拉到客户后，以虚拟的账号引导客户参与赌博，然后引导客户在公司的网站上注册成会员;客户在网站账户充值，猜中号码后按照相应的赔率提取现金，当月业务员所发展客户充值额减去提款额就是该业务员业绩，业务员可按照业绩额的相应比例提成及领取固定的工资。 【分歧】 关于被告人徐某的行为性质，存在两种不同意见：第一种观点认为，徐某应以非法经营罪定罪处罚。第二种观点认为，徐某不具备销售网络彩票资质，其行为不构成非法经营罪，而应构成开设赌场罪。 【评析】 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经对此作出了具体界定。其中第二条规定：&以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场&。第六条同时规定：&未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚&。 第一种观点的人是依据上述司法解释的第六条，认为被告人徐某应以非法经营罪定罪处罚。该观点没有准确把握徐某的犯罪事实，还是其只以销售彩票为幌子，实际是接受赌民的投注。徐某的行为符合上述司法解释的第二条，即&以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场的行为&。 综上，以另一种方式非法牟利，实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故本案被告人不应认定为非法经营罪，而只能认定为开设赌场罪。 (作者单位：广东省深圳市中级人民法院)
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