1元“炸金花”赌博还是娱乐，“顶格处罚”是否妥当？
聚众赌博与亲朋间的娱乐该如何界定？
6月7日，江苏8名应届毕业生到山东泰安游玩。当晚，8人在宾馆玩1元1把的“”时发出噪音，隔壁客人被影响随即报警。民警认定8人聚众,收缴赌资920元,作出治安拘留15天、罚款3000元的“”。
此事迅速在网上引起热议，许多人认为大学生玩1元“炸金花”仅是娱乐，吵到他人批评教育即可，警方“顶格处罚”未免太重。且公安部在2005年发布《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（下称《通知》）规定，对赌博或为赌博提供条件的处罚，应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重，一律顶格处罚。
警方事后表示，按照《山东省公安机关行政处罚裁量基准》（下称《基准》）关于赌博的处罚标准，当场赌资在600元以上，即属《治安管理处罚法》中的“参与赌博赌资较大”，参与赌博人数8人以上，构成情节严重，所以对8名大学生采取了“顶格处罚”。
那么，1元“炸金花”到底是赌博还是娱乐，“顶格处罚”是否妥当？
1元“炸金花”是赌博还是娱乐？
警方认为，依照《治安管理处罚法》和《基准》，8人“炸金花”属聚众赌博且情节严重；但反对声音表示，依据《通知》和“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，8人结伴旅游之际玩“炸金花”游戏不构成以营利为目的，仅带有少量财物输赢，仅为娱乐而已。
李建辉（江西建辉律师事务所主任律师）：本事件当中参与者属一起游玩的同学，其参与并不是以营利为目的，纯属同学在游玩之余消除疲劳打发时间的一种方式，认定是赌博显属不当。
颜三忠（江西师范大学法律系主任）：赌博与娱乐区别在于：1.从主观方面看，是否以营利为目的，而娱乐是以休闲消遣为目的；2.从主体上看，赌博多在没有特定关系的人员中进行，群众娱乐多是在家庭成员、亲朋好友之间进行；3.看是否有组织者从中抽头获利。从本案情况分析，同学间玩1元“炸金花”数额不大，显然不是以营利为目的，而是休闲消遣为目的；是在同学之间进行，不是在不特定人员之间进行；没有聚众组织者，没有抽头获利行为，因此不应认定为赌博。
朱巍（中国政法大学副教授）：《治安管理处罚法》属于行政法规，触犯者承担行政责任，而《解释》属于刑事司法解释，触犯者承担刑事责任。这是两种不同性质的责任，法律基础也不同。
从这个案件上看，虽然形式上符合《治安管理处罚法》的规定，但该法法律责任有多种类型，需按照不同的情节和社会危害度来进行判断选择。这个案件，涉及总额不到一千元，平均才一百多元，又是同学之间的娱乐性质，不宜按照最高标准进行处罚。严格执法的标准不是“走上线”，而是要结合批评教育，特别是针对这类灰色地带的民间娱乐，不能上纲上线。
王新民（江西联创律师事务所律师）：警方的处理完全合法，对于任何人违反《治安管理处罚法》相关规定的行为，都应严格予以行政处罚，对于情节的轻重也必须与事实和法律为依据，按照《基准》关于赌博的处罚标准，当场赌资在600元以上，即属《治安管理处罚法》中的“参与赌博赌资较大”，因此，无论是法律规定还是本案事实，山东警方都可以涉嫌赌博论处，而不应对于学生身份就加以区别，只有这样才能真正做到对于任何人的违法行为，在法律适用上一律平等，所以山东警方的行政处罚并无不当。
“顶格处罚”法理依据是否充足？
《通知》规定，对赌博或为赌博提供条件的处罚，应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重，一律顶格处罚；但依据《基准》，920元赌资属于“参与赌博赌资较大的”，8人赌博则构成“情节严重”，警方据此“顶格处罚”又似乎并无不当。
李建辉：据媒体披露，920元系8名大学生随身携带的被搜查收缴的全部现金，将其全部作为赌资予以“顶格处罚”，显然有悖于立法者的初衷。
颜三忠：法理依据不足。行政处罚应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应，严禁不分情节轻重，一律顶格处罚。同时，在对违法行为进行行政处罚时，在没有明确法律依据情况下，应当本着谦抑精神，尽可能以宽缓的态度进行处罚。很显然，把本案解释为情节严重的赌博行为，显然不符合立法原意，也不符合公众认知。
刘东强（江西东鸿律师事务所律师）：“顶格处罚”明显不妥。首先，1元“炸金花”的起点数额小；其次，8人共计920元、每人平均只有115元赌资数额小；再次，本案是8名学生游玩，利用晚上休息时间在宾馆玩“炸金花”，本身具有明显的偶然性、娱乐性。对这样的情形，对他们“顶格处罚”，不符合《治安管理处罚法》第七十条的规定。
朱巍：山东省的《基准》是基于《治安管理处罚法》出台的实施细则，受到上位法的约束。《基准》规定的“情节严重”标准过于僵硬。在执法层面，应该主要考虑个案情节和上位法标准，而不是单纯生硬地执行这个标准。
本案中，8人玩牌以及在宾馆的公共场所内的玩牌活动，确实触犯了《基准》关于“情节严重”的标准。但这起案件既没以营利为目的，也没任何赌博抽红等行为，况且，接受举报也仅是“扰民”而已。因此，这起案件不具有社会危害度，情节上也不符合行政处罚标准，山东警方的这个处罚决定却有“违规”之嫌。
王新民：山东警方的行政处罚完全合法，对于学生因娱乐而赌博的行为，目前法律法规和司法解释并无从轻处罚的相关规定，根据现行法律法规，认定情节轻重还是以金额的大小作为标准之一，在现行法规还没有修改的情况下，只能按规定严重执行，不能随意搞例处，更不能法外开恩，任何公民只有守法，才能不受法律追究，任何人都不能搞例外，搞特权。
从严治赌还是滥用法律？
有网友对警方的行为叫好，认为是对当下赌博风行的警示，从严治赌具有积极意义；但也有网友认为，执法必须要有边界意识,若是任何轻微违法都处以重罚,如此滥用法律将不仅令民众无所适从,警力也会不堪重负。
颜三忠：行政执法首先要有充分法律依据，认定赌博行为要符合法律规定的构成要件。同时，行政执法目的要正当，不能出于经济利益驱动执法，比如钓鱼执法。即使构成违法行为，也要考虑违法事实情节严重程度和主观恶性。上述案件显然不符合情节严重的标准，完全是曲解法律精神。
朱巍：对这起案件的“顶格处罚”确实有乱用“重典”之嫌。一，对约定俗成的民间娱乐，适用如此严重的处罚标准，将会造成人人自危的社会不利影响，不仅不会减少赌博，反倒会混淆了聚众赌博的法律界限；二，这个处罚决定与公安部的《通知》精神相抵触，不仅不是依法治国的理念，反倒是滥用行政权力的表现。
李建辉：1元钱的“炸金花”视之为赌博行为并顶格处罚显属错误，“为钱执法”的利益心态，凸显无疑。警方如此处罚属有法不依，滥用执法裁定权，极易给正在成长或进入社会的大学生的心理造成巨大的阴影或恐惧。
王新民：在目前很多地方赌博泛滥的情况下，用重典惩治一些典型案例，或许能起到更好的治赌作用。何况本次行政执法是依据事实与法律为准绳，学生身份虽有一定特殊性，但学生首先是公民，是公民就没有超越宪法法律的特权。
模糊地带应如何执法？
警界人士表示，公安机关对聚众赌博的认定及具体的处罚办法，因地方法规和社会经济发展状况而异。法律界人士认为，这体现出针对赌博处罚，现行相关法律仍存有待进一步厘清的模糊地带，在客观上给了警方较大的执法弹性，让具体执法者无法明确掌握，所以在模糊空间下如何执法便成了难题。
朱巍：聚众赌博与民间娱乐本来就很难区分，执行标准上还是应该以公安部的《通知》和《治安管理处罚法》为基本标准。执行过程中，要严格区分民间娱乐和聚众赌博的性质区分，还要以区别是否“以营利为目的”、是否有“抽头”，以及社会危害度来综合判断，不能单纯以“人数”或“钱数”作为硬性指标。
刘东强：司法机关、行政机关对公民的处罚首先应当有明确的依据，如果存在模糊地带，应当按照有利于公民的角度处理。模糊地带的产生，说明我们国家的法律制定存在漏洞，应当下大力气完善。
颜三忠：首先，需要出台全国性的办案执法标准，统一执法尺度，尽可能规制执法自由裁量权，防止执法不一；其次，对于行政执法裁量基准要加强合法性审查，防止以执法裁量基准曲解法律；最后，执法机关和执法人员应当强化法治思维，提高法治素养，避免机械执法。
王新民：对于赌博行为的行政处罚在立法上还有需要完善的地方，对于这类案例的处罚，从立法上还是应加以区别，做到惩处与教育相结合。（戴平华 记者郭俊）
本文来源：中国江西网
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