六旬老人彭某玉和女儿一家到桂林旅游，合同约定的三星级酒店，入住时变成了私人小旅馆，卫生间干湿不分、防滑垫不防滑，彭某玉在使用时滑倒致严重骨折。旅行社认为，合同中已提示&长者洗澡时注意防滑&，已尽到义务不需担责。法院审理认为，旅游经营者应对旅游者人身、财产安全承担安全保障义务，判酒店承担60%的责任，赔偿7万余元，旅行社对这一赔偿款承担补充清偿责任，而彭某玉作为成年人，没有注意防范事故发生，需承担40%责任。
　　64岁的彭某玉与女儿参加了甲旅行社的桂林双卧五天大漓江两晚五日特惠旅游，抵达桂林后由乙旅行社接团。按照合同约定，当晚入住桂林金地大酒店(或同级)，旅行社声称入住的是三星级或同级酒店。
　　彭某玉诉称，乙旅行社把旅客带到桂林市郊区临桂县住入了一家叫今日城酒店的私人小旅馆，该酒店天花板松动有掉落危险，床单破烂，提供的拖鞋非防滑，卫生间地板使用抛光砖，洗澡间与卫生间干湿不分，防滑垫不防滑，致使其在卫生间门口滑倒骨折住院，被诊断为&右股骨中下段闭合性粉碎性骨折&，导致蒙受了将近20万经济损失。彭某玉希望甲和乙旅行社赔偿其医疗费、后续治疗费、后续护理费等163262元。
　　甲旅行社辩称，首先彭某玉受伤是在酒店住宿期间发生的，酒店的选择不是甲旅行社安排的，与甲旅行社没有直接关系。其次，在合同行程单中，写有&温馨提示&，提醒在酒店洗澡时注意防滑。而且，意外发生后，甲旅行社为彭某玉垫付30000元医疗费用，已经采取合理必要的措施救助。
　　而乙旅行社辩称，彭某玉与乙旅行社不存在任何形式的合同关系，彭某玉没有权利要求乙旅行社对所受伤害承担任何法律责任。
　　法官提示：
　　旅游经营者对游客人身安全有保障义务
　　越秀法院审理后认为，甲和乙旅行社作为旅游经营者、今日城酒店作为旅游辅助服务者，均应对旅游者即原告的人身、财产安全承担安全保障义务。
　　从临桂县工商行政管理局作出的《二塘工商所专项工作检查记录》及原告提供的照片可见，今日城酒店的805房间的设施确有缺漏及设计上的瑕疵，因卫生间的使用容易造成地面湿滑，上述卫生间的缺陷会增大住客滑倒的风险，彭某玉在此环境下摔倒受伤，卫生间的缺陷是主要原因之一。
　　另一方面，彭某玉作为一个成年人且年事已高，理应知晓卫生间的环境状况而加以注意，防范事故的发生。因此，综合实际情况，越秀法院酌定彭某玉对其自身的损失应承担40%的责任，今日城酒店承担60%的责任，赔偿7万余元，甲、乙旅行社对这一赔偿款承担补充清偿责任。
编辑：柴莉
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游客参团旅游摔伤 一审二审得到的赔偿数额
&& 08-01-23
&& 05-09-15
　　[案例回放]
　　2007年3月份，邱女士参加当地一家旅行社组织的“黄山三日游”旅游团出游。途中在旅行社指定的饭店用餐时，因饭店内楼梯台阶湿滑，邱女士不幸滑倒致右手臂骨折，住院治疗花去医疗费5400余元。伤愈后，邱女士要求旅行社赔偿，旅行社以游客摔伤是自己未尽注意义务为由拒绝承担赔偿责任。由于双方无法达成一致意见，邱女士向法院提起诉讼，请求判令旅行社支付医疗费5400元。
　　[法院裁判]
　　法院经审理认为，邱女士参加旅行社组织的旅游，并按规定支付了有关费用，双方形成了旅游消费合同关系，旅行社应对游客的人身及财产安全负有保障义务。因此，旅行社对邱女士的伤害的发生负主要责任，应承担医疗费的大部分；邱女士本人在旅游过程中也负有注意义务，故其亦应对造成的伤害承担相应的责任。据此，法院依照消费者权益保护法的规定作出一审判决：原告的医疗费5400元，由旅行社承担3780元。
　　一审判决后，邱女士不服并提出了上诉。二审法院经审理认为，上诉人交付了旅游费用，与旅行社形成了旅游服务合同关系，旅行社在其提供的服务过程中，负有保障旅游者人身安全的义务。因被上诉人指定用餐的饭店楼梯湿滑，导致上诉人跌倒受伤，系旅行社提供的服务条件存在瑕疵，违反了合同义务，应承担违约责任，全额赔偿邱女士的损失。据此，二审法院依照合同法的规定，作出如下终审判决：撤销一审判决，旅行社赔偿邱女士医疗费5400元。
　　[律师评析]
　　本案是一起旅游消费合同纠纷，但同是一起旅游纠纷，为何一、二审法院的判决结果不同呢？原因就在于两审法院选择适用的法律不同。本案中，一审法院选择适用的是消费者权益保护法，该法第三十五条第三款规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。此规定是指经营者的服务导致消费者权益受到损害的情况，是关于侵权责任的规定。一审法院按照这一侵权民事责任的规定，根据当事人的不同过错程度，对受害人的损失在当事人之间进行了相应的分担，由旅行社承担大部分损失。二审法院选择适用的是合同法，该法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从这一规定可以看出，认定是否违约不需要考虑侵权责任中的“过错”问题，只要存在违约的事实(除不可抗力等法定原因外)，违约方应当承担赔偿责任。本案中，二审法院正是基于邱女士摔倒的事实，认定旅行社一方违约，承担100%的违约责任，赔偿全部损失。当然，旅行社未能履行合同义务的原因，是第三人(本案中的饭店)服务瑕疵造成的，故其在向原告承担违约责任后，可以向旅客就餐的饭店进行追偿。
　　从上述分析可以看出，同一损害事实，因适用的法律不同，判决结果就会不同，受害者得到的赔偿也不一样。这就是说，游客在出游途中如果遭受了人身、财产损害，消费者权益保护法未必是权利人的最佳选择。但是，根据相关法律规定，在审判实践中，适用法律的选择权并不在法院，而在当事人。当事人有权选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。但应当注意的是，当事人选择适用法律的前提，必须是同一损害事实，且既构成违约责任，又构成侵权责任，即在两种责任产生竞合的情况下，当事人才能选择索赔的法律。如果只是单一的违约责任，或单一的侵权责任，则不存在选择问题。至于具体纠纷中当事人按何种责任提出索赔诉讼最有利，不能一概而论。因为不同的责任，适用法律的条件、赔偿的范围不同，案件的具体情况也是千差万别的，当事人应当根据诉讼的方便程度、受到伤害轻重程度、对方当事人的赔偿能力等具体情况具体分析，正确行使选择权。
　　[法条链接]
　　《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
　　当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
　　《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条第三款“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”
　　击水律师事务所：赵天竺
编辑：覃贻花
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&&&&贺某参加了盘古神旅行社组织的“西安四日游”，由陕西方圆国际旅游有限公司实际提供接待、住宿、餐饮、游览等服务。后，贺某随团在秦始皇陵地宫游览时，因人员拥挤在楼梯上摔倒，造成“右腓骨远端粉碎性骨折”的损伤，后经鉴定为八级伤残。陕西方圆旅行社将贺某送医院救治后，向其出具承诺书一份，承诺“贺某在地宫受伤的损失应由秦陵地宫承担赔偿责任，如秦陵地宫不承担责任，我公司愿承担连带担保责任”。盘古神旅行社在阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司购买有旅行社责任险，贺遂将盘古神旅行社、阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司、陕西方圆国际旅游有限公司和西安市临潼区秦陵地宫展览馆有限公司告上法庭，请求四被告赔偿自己各项损失元。&&&&本案是一起旅游合同纠纷中侵权责任与违约责任竞合的典型案例，消费者遭遇类似的情况，将要面对诉讼类型的选择。&&&&1．从违约之诉角度来看&&根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案作为旅游合同纠纷，贺某既然与盘古神旅行社签订了旅游合同，则有义务向旅游者提供优质安全的服务；而陕西方圆国际旅游有限公司因组织不周，未尽到安全保障义务，致使贺某从楼梯摔下造成伤残，对旅游者所造成的损失理应承担赔偿责任。&&&&2.从侵权之诉角度来看&&根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款和第八条第一款之规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，或对可能危及旅游者人身财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，侵权行为发生地的西安市临潼区秦陵地宫展览馆有限公司未尽到安全保障义务，应承担贺某受伤的侵权责任；贺某可以向其请求精神赔偿。而在本着“填平损害”精神的违约赔偿请求中，其精神赔偿是不能得到人民法院支持的。&&&&当然，在实际诉讼过程中，当事人不仅要选择何种责任的赔偿额能够更好地维护自己权益，更要考虑不同责任的赔偿请求举证的难易程度。违约责任只需出示双方签订的合同，证明对方违约即可；而侵权责任的举证相对较为复杂，需要举证证明对方存在过错，由于本案诉讼过程中原告贺某在庭审中明确要求按照旅游合同纠纷起诉，故西安市临潼区秦陵地宫展览馆有限公司在本案中不承担责任。&&&&（作者单位：河南省桐柏县人民法院）
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跟团旅游受伤，如何选择赔偿
时间：&&|&&作者：汪志国&&|&&浏览：1971
日,某旅行社租用某运输公司大客车，组织43 游客坐上由旅行社从重庆出发准备前往九寨沟旅游,当晚即到达四川省江油市,一行人在酒店休息一宿后于次日早晨起程 ,继续向目的地出游。
【问题提示】旅行社在旅游过程发生侵权行为，游客可以选择违约责任之诉或侵权责任之诉。【案情介绍】日,某旅行社租用某运输公司大客车，组织43&游客坐上由旅行社从出发准备前往九寨沟旅游,当晚即到达省,一行人在酒店休息一宿后于次日早晨起程&,继续向目的地出游。当大客车行至平武境内古城新路弯弯道处,并设有“注意落石”和“连续转弯”警告标志的路段,在经过养护工人清理散落在道路右侧路边的落石地点后,因车速过快,没有采取有效安全措施,致使车辆失控，驶向道路右边，导致该车后尾部下侧面与排水沟护坡擦挂后冲出左侧路面,车辆翻于高22米的崖坎后坠入涪江中,造成车上包括驾驶员及乘客死亡21人,轻、重伤21人,失踪3人,车辆受损的特大。事后经查,该大客车为黄某私有,挂靠在某运输公司,司机刘某为该运输公司职员,并受该旅行社委托承担该次出游任务的接待工作。某保险公司均向各游客提供保险，经交通警察大队鉴定认为:此事故属刘某过错行为造成，应承担事故的全部责任,44名乘车人在事故中无过错行为,无责任。受伤游客及死者家属遂向法院起诉，要求旅行社赔偿43&名游客的各种损失费以及精神损失费。此次事故损失超过一千万元，创下中国旅行社行业涉案金额之最。法院审理认为，旅行社与旅客订立国内旅游组团合同是合法的，受法律保护，双方均应按合同履行自己的义务，但由于旅行途中发生交通事故，致使合同不能实现，旅行社应退还团费。对交通事故对旅客造成的损失，鉴于各游客向造成此事故的直接责任人主张侵权赔偿，故运输公司承担侵权损失赔偿。【案例评析】本案是一起典型的民事责任竞合赔偿之诉。即运输公司的侵权行为与旅行社的违约行为，两者所应分别承担的责任，既不能相互吸收，又不同时并处，只能选择承担其中的一项责任。在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人的何种责任,&而不能同时要求加害人承担两项责任。尽管如此，究竟选择侵权赔偿请求权，还是违约赔偿请求权，这对各位旅游消费者意义重大。可以根据《》第一百二十二条之规定选择赔偿方式，即如果由于旅行社对合同的违约，造成了游客的人身和财产损失的，受害人可以按照《合同法》告违约，也可以按照其他的法律规定，也就是侵权行为法的一些具体规定去告违约方侵权，以便于各位旅游消费者选择对自己有利的赔偿请求权。首先，违约责任以当事人间存在合同关系为前提。即在发生交通事故发生前，旅行社与游客之间存在特定的权利、义务关系。他们间的民事关系是相对的，为对人权。而侵权责任则不同，旅客的财产、人身权利是对世权，义务人不特定，即在交通事故的发生中，游客与事故行为人没有特定权利、义务关系，侵犯的是绝对权。所以，旅行社在与游客签有旅游合同，并在履行出游义务中发生侵权行为，游客才有选择的余地。但本案中旅行社所用汽车为租用，由于司机过失出了意外事故，侵权行为的实施人是运输公司的驾驶员，根据《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应由运输公司承担侵权赔偿责任。旅行社则单就违约事实，只在合同范围内承担违约责任。有些特殊情况也大致相同，如旅行社与游客签订出国组团旅游，乘坐的是火车、飞机、轮船出了意外事故，旅行社不承担侵权赔偿责任。旅行社仅仅是代买乘票，其原本没有过错，游客应先向直接侵全权人索赔。另如，旅行社的行为已经构成侵权，但依《合同法》却可能尚未达到构成违约的程度，此时游客以违约责任赔偿将旅行社诉至法院，则一般不能被支持。该案判决旅行社仅退还团费，其不同旅行社实际并未违约，只是因客观原因导致合同不能实现，故合同法定解除，返还损失。《合同法》第一百一十七条对此也有明确的规定。其次，违约责任适用无过错责任原则，即旅行社要证明自己没有违约，必须负有举证证明自己无过错的责任，而游客对自己是否违约的事实，不负有举证责任。旅行社不履行合同相应义务致游客损害，就推定旅行社有过错。因此，单从向法院起诉的难易程度来看，游客在合同法调整范围内告旅行社违约，承担违约损失赔偿则相对容易，只要一纸诉状诉知法院，举出其有违约事实，至于旅行社是否有过错，就必须由旅行社拿出相应证据，以证明自己没有过错，不承担违约赔偿责任。这显然对游客来讲举证责任轻，而旅行社的举证责任是比较重的。也就是说旅行社有没有过错，这是由游客来举证的。但侵权责任适用无过错责任原则，即游客需举证证明旅行社对自己造成的损失，举证责任在游客，旅行社不负举证责任。实际上，对于游客来说，起诉旅行社的侵权责任还是选择起诉违约责任，还是有一些不同，在其中最重要的一点就是对起诉旅行赔偿的范围、金额的选择。侵权行为的法律后果，是侵权人应当承担赔偿损失、返还原物、恢复原状、停止侵害等民事责任，其中以赔偿损失为最基本、最主要的民事责任承担形式。而赔偿损失则包括人身损害赔偿和财产损失赔偿。财产损失包括两大类：积极损失为财产应该增加的但却没有增加;消极损失为财产不应减少的而予以减少。对财产损失的赔偿，应以因侵权行为造成实际的、现有发生的损失为限，也包括必要的有关合理费用。所以，财产的赔偿范围不仅包括直接损失，还包括间接损失，如游客的债权预期损失，造成其他财产利益损失等。但相对于财产损失赔偿来说，人身损害赔偿的赔偿范围则较大。根据《》及有关司法解释的规定，人身损害赔偿项目因其造成的损害结果不同而异。可以根据导致游客的伤害程度分为：未导致游客受伤，但对的，可以要求抚慰金。造成游客一般伤害的，侵权人应赔偿医疗费、住院费、必要的营养费、护理费、伙食补助费、、交通费等;造成游客残疾的，除在第一类基础上赔偿外，还应赔偿残疾生活补助费，被抚养人生活费、残疾用具费及残疾赔偿金等;造成游客死亡的，除在第一类基础上赔偿外，还应赔偿、死亡赔偿金等。值得注意的是，对精神损害的赔偿普遍存在争议。但随着最高人民法院相关司法解释及各地司法实践中的完善，其适用范围和标准已有定论：致人死亡的，为死亡赔偿金，致人残疾的，为残疾赔偿金，及其他形式的精神抚慰金。根据《合同法》第一百一十条，违约行为的法律后果有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、、定金法则等责任的承担。与侵权不同之处在于，违约损失赔偿一般不就精神损失予以赔偿，因为是以违反合同约定为前提要件，诚然，合同中当然可以约定违约赔偿条款，但法律规定违约赔偿可以以违约金、定金、赔偿金等形式出现，而精神损害是不在其中的。其只是象征性的抚恤性质，谈不上是实际中的损失一说，也就更无法事先约定。幸而，违约财产损失赔偿范围比侵权财产损失赔偿范围更宽。只是除开财产直接损失应全部赔偿外，间接损失部分则鲜有弹性。《合同法》采取了可预见性的限制原则，即间接损失不能无限制扩大，不管是否为预见的超前，必须不得超过签订合同时应当预见的损失为限。对此《合同法》第一百一十三条有明确规定。还需要提醒的是，本案中不少游客都是从外省长途跋涉来该市兴诉。其实旅客完全可以从诉讼是否方便、是否更节约等经济角度考虑选择管辖法院，在签定旅游合同时，将本方住所地法院列为双方发生纠纷后，拥有优先管辖权的相应条款。另游客还应对诉讼时效等其他因素多加斟酌，在此笔者不一一赘诉。总之，游客想最大限度得到赔偿，最好的办法就是谁有赔偿能力就应当考虑是否优先把其列为起诉对象。【法条链接】《民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。《》第二十二条&对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院管辖区的,各该人民法院都有管辖权。《合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十七条因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
作者： [重庆-渝中区]专长：建设工程 建设工程 公司法 合同纠纷 债权债务 律所：重庆合纵律师事务所3669积分 | 帮助1817人 | 31个好评电话:
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